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E L SENTIDO DE LOS

ELEMENTOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

 

RECIBIDO AGOSTO 26 DE 2010, ACEPTADO OCTUBRE 16 DE 2010

 

SANTIAGO MAQUEDA *

* Abogado, Universidad Austral, Argentina. Maestrando de Derecho Administrativo, Universidad Austral, Argentina. Profesor ayudante de Derecho Constitucional y de Elementos de Derecho.

RESUMEN

El artículo busca demostrar que, en la República Argentina, la regulación legal de las condiciones de validez de los actos administrativos puede justificarse filosóficamente como una concreción de las exigencias del concepto de ley dado por TOMÁS DE AQUINO .

Para ello, expone primero la definición doctrinaria de acto administrativo y sus elementos legales de validez. Luego, analiza éstos a la luz de cada uno de los elementos de la concepción tomista de ley: ordenación de la razón; promulgación; dictado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, y promoción del bien común.

La conclusión que se ofrece es que cada uno de los elementos legales del acto administrativo encuentra fundamentación filosófica en uno o varios de los elementos de la noción de ley, y que esta es una manera idónea de justificar el sentido de cada uno de esos elementos legales.

PALABRAS CLAVE

Acto, norma, elementos de validez, razonabilidad, publicidad, competencia, bien común.

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THE SENSE OF THE ELEMENTS OF

THE ADMINISTRATIVE ACT

ABSTRACT

The Article contends that Argentina's regulation of the elements of legal validity of an administrative act can be philosophically justified as a specification of the elements of Aquinas' concept of law.

The Article expounds the definition and elements of validity required by Argentina's Constitutional and Administrative Law. Then, it analyzes each one of those elements from the standpoint of each of the philosophical elements of Aquinas' concept of law.

The Article concludes that each one of the administrative act's elements of validity finds an explanation in one or several of the elements of the philosophical concept of law, demonstrating that this reasoning is an adequate way to explain those legal regulations.

KEY WORDS

Act, law, validity elements, reasonableness, notice, authority, common good.

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SUMARIO : INTRODUCCIÓN; 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 19.549 DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA; 2. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN DE LA RAZÓN; 2.1. PLANTEO; 2.2. LA EXIGENCIA DE QUE SE MANIFIESTE UNA DETERMINADA DECISIÓN; 2.3. LA EXIGENCIA DE QUE ESA DECISIÓN SEA RAZONABLE; 2.4. SÍNTESIS DE ESTE APARTADO; 3. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN PROMULGADA; 4. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN EMANADA DE LA AUTORIDAD COMPETENTE; 5. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN PROMOTORA DEL BIEN COMÚN POLÍTICO; 5.1. PLANTEO; 5.2. EL BIEN COMÚN COMO LÍMITE NEGATIVO; 5.3. EL BIEN COMÚN COMO PRESUPUESTO POSITIVO; 5.4. SÍNTESIS DE ESTE APARTADO; 6. SÍNTESIS, CONCLUSIONES Y REFLEXIONES; BIBLIOGRAFÍA.

 

INTRODUCCIÓN

La tesis de este trabajo afirma que, en la República Argentina, la regulación legal de las condiciones de validez de los actos administrativos puede justificarse filosóficamente como una concreción de las exigencias del concepto de ley dado por TOMÁS DE AQUINO . Los requisitos de validez del acto, por eso, encuentran su fundamento iusfilosófico en uno o varios de los elementos de la ley.

Como se verá, los actos administrativos son especies del género ley, en sentido iusfilosófico de norma. Cuando TOMÁS DE AQUINO habla de ley en sentido amplio, no se habla solamente de las leyes del Congreso, sino de un concepto más amplio, abarcador de toda norma jurídica, entendida como una ordenación de la razón promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad para el bien común1. Este concepto resulta aplicable tanto a las leyes del Congreso, como a las sentencias judiciales2, a los tratados internacionales y sobre esto versarán estas líneas a los actos administrativos. Todos ellos son leyes, pues todos ellos reúnen en sí los elementos definitorios del concepto de ley.

En consecuencia, el acto administrativo participa de los cuatro elementos esenciales del género: a) es una especie de ordenación de la razón; b) ha sido promulgado; c) fue dictado por la persona que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, y d) se ordena a desarrollar y tutelar el bien común político.

Para sentar las premisas de análisis se explicará brevemente cuáles son los elementos de validez que la Constitución Nacional y la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos de la República Argentina exigen para el acto administrativo y cómo se lo define conceptualmente (apartado 1).

Luego, la metodología de análisis será la siguiente: se expondrán, de a uno, los elementos iusfilosóficos de la “ley” y se les irán vinculando los elementos de validez del acto administrativo que se fundamenten en ellos. Se corroborarán estos fundamentos con razonamientos concretos extraídos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de otros tribunales federales.

Esto permitirá advertir cómo las normas legales, la doctrina y la jurisprudencia exigen que el acto administrativo, para ser válido, sea una ordenación de la razón
(apartado 2), promulgada (apartado 3) por la persona que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad (apartado 4) para el logro del bien común político (apartado 5). Todo ello permitirá concluir que las condiciones de validez de los actos administrativos pueden justificarse como concreciones de las exigencias del concepto iusfilosófico de “ley” (apartado 5).

1. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 19.549 DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

En la doctrina argentina, el acto administrativo ha sido definido por Miguel M ARIENHOFF como toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico 3 . Julio C OMADIRA , a su vez, lo concibe como la declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros4. Con algunas diferencias, Rodolfo BARRA lo define como toda decisión con alcances particulares y concretos proveniente de un órgano o ente de la Administración Pública o de los poderes Legislativo y Judicial en ejercicio de la actividad administrativa que incide sobre la esfera jurídica de los administrados con presunción de validez y fuerza ejecutoria5. Tomás H UTCHINSON , en similar sentido, afirma que los actos administrativos son declaraciones que se presentan como la ejercitación de una potestad administrativa que se deriva del ejercicio, por el órgano, de la función administrativa6; admite, además, que puedan ser dictados por la propia Administración, otro órgano estatal no encuadrado en ella, o por una persona sin la condición subjetiva de Administración pública pero que actúa con poderes delegados'7 por ella.

Más allá de sus diferencias, todas estas definiciones coinciden en que el acto administrativo a) es fruto del ejercicio de la función administrativa del Estado; b) es una declaración, y c) tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre los ciudadanos8.

El régimen legal de las condiciones de validez y eficacia del acto administrativo ha sido establecido por los artículos 7, 8 y 11 de la Ley 19.549 de Procedimientos
Administrativos (en adelante, LNPA).

El artículo 7 señala que son “requisitos esenciales” del acto administrativo ser dictado por autoridad competente (“competencia”, inciso a), sustentándose en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable (“causa”, inciso b), teniendo por objeto algo cierto y física y jurídicamente posible, y decidiendo todas las peticiones formuladas (“objeto”, inciso c). Además, debe haber cumplido previamente con los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico, siendo obligatorio el dictamen jurídico previo cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos (“procedimiento”, inciso d). El acto, además, debe ser motivado, expresando en forma concreta sus razones y explicitando la causa (“motivación”, inciso e). Por último, debe cumplir con la finalidad que resulte de las normas atributivas de competencia, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto, y las medidas que adopte deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad (“finalidad”, inciso f)9. El artículo 8 establece que el acto administrativo debe ser manifestado expresamente y por escrito, señalando el lugar y la fecha en que se dicta, y siendo firmado por la autoridad que lo emite10.El artículo 11, finalmente, señala que la eficacia de un acto administrativo de alcance
particular surge con la notificación al interesado, mientras que la de un acto de alcance general lo hace a partir de su publicación11.

Los diversos componentes del acto administrativo y de su definición serán explicados, a continuación, a la luz de los cuatro elementos de la noción iusfilosófica de “ley”. Esto permitirá ver cómo cada uno de esos elementos iusfilosóficos está presente en, y fundamentan, uno o más componentes de validez del acto administrativo.

2. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN DE LA RAZÓN

2.1. Planteo

La ley es una decisión obligatoria. Pero no basta con que la ley y, en consecuencia, el acto administrativo sea una declaración o una manifestación de voluntad. Es propio de ella que sea razonable . Ninguna acción humana puede ser entendida sin la consideración de su finalidad; lo mismo ocurre con la ley: en tanto acción humana, debe perseguir una finalidad y establecer medios tendientes a lograrla.

En palabras de TOMÁS DE AQUINO :

“La ley es una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido a obrar o dejar de obrar [...]. Ahora bien, la regla y medida de nuestros actos es la razón, que [...] constituye el primer principio de los actos humanos, puesto que propio de la razón es ordenar al fin, y el fin es [...] el primer principio en el orden operativo. Pero lo que es principio en un determinado género es regla y medida de ese género [...]. Síguese, pues, que la ley es algo que pertenece a la razón”12.

La decisión debe ser razonable. Es por ello que: “para que el querer de la voluntad respecto de estos medios tenga valor de ley, es necesario que esté regulado por la razón [...]. De lo contrario, la voluntad del príncipe, más que ley, sería iniquidad”13.

La dinámica de la decisión normativa es la de la decisión racional: primero interviene la inteligencia , eligiendo razonablemente los medios y ordenándolos al fin querido, y después los quiere la voluntad. La ley se conforma por la actuación conjunta de la inteligencia y la voluntad del Estado, expresada a través de sus agentes. Así, por ejemplo, un acto que impone una multa por infringir reglamentaciones de seguridad alimentaria persigue un fin garantizar el respeto de esas normas y prevenir futuras infracciones para así asegurar la seguridad alimentaria y elige un medio una determinada sanción con una determinada graduación para lograrlo.

El medio adoptado debe ser proporcionado al fin que, como se explica más adelante, en la ley, es el bien común. Como afirma A QUINO :

“Todo aquello que existe como medio ordenado a un fin debe ser proporcionado a ese fin. Mas el fin de la ley es el bien común, puesto que […] ‘la ley se escribe no para provecho privado, sino para la común utilidad de los ciudadanos’. Luego las leyes humanas deben ser proporcionadas al bien común”14.

Desde un punto de vista filosófico, pues, la ley es una ordenación razonable, dado que sólo en esas condiciones puede lograr sus fines y obligar.

2.2. La exigencia de que se manifieste una determinada decisión

El derecho argentino tutela este elemento, asegurando que el acto administrativo sea integrado por una decisión razonable.

1. Para que haya una decisión, antes que nada debe haber una “declaración”. Sin ella, no puede haber acto administrativo. Todas las definiciones de acto administrativo coinciden en que el Estado debe manifestarse con una declaración. El artículo 8 de la LNPA exige, en ese sentido, que el acto sea manifestado por
escrito.

2. La declaración, además, debe tener un “objeto” cierto y física y jurídicamente posible (art. 7, inc. b, LNPA). Éste debe ser de una determinada manera, y con un contenido y efectos determinados. En cuanto a la manera en que debe ser manifestada, la declaración debe mencionar las razones y los antecedentes fáctico-jurídicos que le dieron origen, y debe cumplir con determinados recaudos formales. Eso es lo que establecen los elementos “motivación” y “forma” del acto administrativo (arts. 7, inc. e, y 8, LNPA)15.

En cuanto al contenido de la declaración , éste puede adoptar las más variadas formas. Generalmente, encuadrará dentro de alguna de las siguientes categorías de declaraciones: i) las que imponen una voluntad estableciendo una conducta como obligatoria, permitida o prohibida v. gr., el otorgamiento de un permiso para utilizar el espacio público; ii) las que definen un determinado concepto jurídico v. gr., la regulación de qué se entiende por situación de desamparo; iii) las que efectúan un juicio de valor v. gr., la revocación de un acto por razones de oportunidad, mérito y conveniencia; o iv) las que constatan un hecho v. gr., el otorgamiento de un título universitario. Todas estas decisiones, en cuanto tales, serán una manifestación concreta de la voluntad jurídica de la Administración16 .

En cuanto a los efectos de la declaración, para que exista un acto administrativo aquélla debe tener efectos jurídicos individuales y directos respecto de terceros. Por eso, se ha entendido que la mera notificación de un dictamen jurídico—que, en sí mismo, carece de efectos jurídicos directos sobre terceros— no da lugar a un acto administrativo17.

3. Finalmente, el artículo 14, inciso a, LNPA, establece que el acto estará viciado cuando “la voluntad de la Administración resultare excluida” por error, dolo, violencia física o moral ejercida sobre el agente, o simulación absoluta.

4. Sin todos estos elementos específicos no se estará ante el elemento genérico“decisión” en el acto administrativo.

2.3. La exigencia de que esa decisión sea razonable

La mera decisión, sin embargo, es insuficiente para obligar. Como se dijo, la decisión también debe ser razonable.

1. Ello será garantizado por el elemento “finalidad”, que exige que el acto no se aparte de la finalidad que resulte de las normas atributivas de competencia y que los medios adoptados —esto es, el “objeto” de la decisión— sean “proporcionalmente adecuados” para el logro de dicha finalidad (art. 7, inc. f, LNPA).

2. La razonabilidad se ve también garantizada por la exigencia de “procedimiento” (art. 7, inc. d, LNPA) y de “causa” (art. 7, inc. b, LNPA). De “procedimiento” pues, al exigirse el dictamen jurídico previo y el debido proceso adjetivo, se asegura que se escuchen razones y opiniones de expertos y del sujeto afectado por la decisión. Un acto administrativo que no atendiera a ninguno de aquéllos no sería razonable, pues parece ser una regla básica de prudencia seguir ese procedimiento para tutela formal de la legalidad y del bien común político18. Y de “causa”, pues la razonabilidad presupone el correlato de la decisión con la realidad fáctica-normativa que la fundamenta.

3. Sin todos estos elementos específicos no se estará ante el elemento “decisión razonable”.

2.4. Síntesis de este apartado

1. T anto la manifestación de la decisión como su razonabilidad se ven garantizadas por el derecho argentino. La primera, por la exigencia de una declaración con determinados efectos jurídicos, de objeto, de finalidad, de forma y de motivación. La segunda, por la exigencia de adecuación, necesidad y proporcionalidad de los medios adoptados, de procedimiento y de causa.

2. Desde esta perspectiva, un conflicto relacionado con muchos de los elementos mencionados fue el caso “Hochbaum” (1970)19, decidido por la Corte Suprema. El ciudadano Hochbaum, estudiante de la carrera de medicina, había falsificado un acta de examen para que constara en su favor, pero falsamente, como aprobado un curso.

En consecuencia, se emitió un acto administrativo otorgándole el título universitario. Parecía, pues, que había una decisión: era una declaración que constataba un hecho —que había aprobado todos los cursos—, que había sido emitida por escrito, que tenía un objeto lícito cuyos (falsos) antecedentes de hecho y derecho habían sido manifestados, y que, en principio, tenía efectos jurídicos respecto del ciudadano Hochbaum —lo autorizaba a ejercer la medicina—.

Detectado el fraude, la Universidad revocó el otorgamiento del título. Cuestionada la revocación ante la justicia, la Corte lo convalidó. El fraude había, por un lado, viciado la voluntad de la Administración, pues la había engañado para que emitiera el acto. Por otro lado, había implicado la falta de “causa” del acto, en tanto no se daba el “presupuesto de hecho indispensable para la validez del acto”, pues“falta[ba] la base indispensable para el otorgamiento del respectivo título”20.

El acto estaba viciado por falta de “causa”. Desde el enfoque de fundamentación aquí propuesto, puede decirse que no era una decisión razonable otorgar un título de médico a quien no cumplía con los requisitos legalmente exigidos para serlo. Además, la voluntad estaba viciada, por lo que mal podía hablarse de decisión en sentido propio, en tanto el conocimiento de las cosas era errado.

3. Para el derecho argentino, entonces, el acto administrativo es, y tiene que ser, una decisión razonable o, en los términos antedichos, una ordenación de la razón
con las especificidades indicadas.

3. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN PROMULGADA

El conocimiento de cualquier ley es presupuesto necesario para su cumplimiento por parte del sujeto regulado: sólo conociéndola podrá interiorizarla y hacer de ella la norma reguladora de sus actos. A nadie puede exigírsele el cumplimiento de una decisión que no conoce.

Como afirmó T OMÁS DE A QUINO : [P]ara que la ley obligue [] es necesario que sea aplicada a los hombres que han de ser regulados por ella. Esto se logra al poner la ley en conocimiento de aquéllos mediante la promulgación. Luego, la promulgaciónes necesaria para que la ley tenga fuerza de tal”21.

Para que la ley obligue en conciencia, el sujeto regulado debe interiorizar la decisión obligatoria y las razones que la fundamentan. No se trata de obedecer porque sí, sino de obedecer por razones. Sin esa publicidad no puede haber “ley” que obligue ni, por tanto, acto administrativo.

1. La LNPA respeta esta exigencia axiológica. El elemento “motivación” (art. 7, inc. e, LNPA) exige que los antecedentes fácticos y jurídicos —i. e., las razones del acto— sean manifestados al dictar el acto. El artículo 11, además, establece que el acto administrativo sólo puede tornarse eficaz mediante notificación al interesado —si el acto es de alcance particular— o de publicación —si es de alcance general—. El funcionamiento conjunto de estas normas asegura que tanto las razones como la decisión del acto administrativo sean conocidas por los administrados y, sólo entonces, pueda obligarlos o concederles derechos.

2. La Corte Suprema realizó una aplicación práctica de estos principios en “Tiempo Nuevo S. R. L. c. Comisión Nacional de Regulación del Transporte” (2009)22. Tiempo Nuevo S. R. L. había sido sancionado por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte por haber violado unas normas especiales contenidas en un
Protocolo internacional adoptado en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi).

Al momento de la realización de las conductas por las que había sido sancionado, el Protocolo no había sido íntegramente publicado. El Protocolo, sin embargo, era un acto de alcance general que, como tal, debía ser publicado para tener efectos. La Corte, adhiriendo al dictamen del Procurador General, entendió que era necesaria su publicación completa y, por ende, declaró la nulidad de la sanción. En sus consideraciones, estimó que la publicación era un requisito que “condiciona[ba] la validez del acto de contenido normativo general” dado que “hac[ía] a la obligatoriedad de la ley”23.

A Tiempo Nuevo S. R. L. no se le podía exigir el cumplimiento de una norma que desconocía. El acto, pues, no podía tener efectos respecto de la conducta cuestionada.

3. Como puede verse, a juicio de la Corte, y en concordancia con lo antedicho, los artículos 7, inc. e, y 11 de la LNPA garantizan la promulgación del acto administrativo para que así pueda ser obligatorio para los ciudadanos.

4. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN EMANADA DE LA AUTORIDAD COMPETENTE

La ley, en tanto tiene efectos jurídicos, obligando en conciencia, sólo puede ser dictada por quien tiene autoridad para ello. En este sentido, TOMÁS DE A QUINO sostuvo que:

“La ley propiamente dicha tiene por objeto primero y principal el orden al bien común. Pero ordenar algo al bien común corresponde, ya sea a todo el pueblo, ya a alguien que haga sus veces. Por tanto, la institución de la ley pertenece, bien a todo el pueblo, bien a la persona pública que tiene el cuidado del mismo. Porque también en cualquier otro ámbito de cosas el ordenar a un fin compete a aquél de quien es propio este fin”24.

En el sistema federal argentino, el pueblo definió qué personas públicas cuidarán de él, en asuntos de índole política, a través de las constituciones provinciales, creando los gobiernos provinciales. Éstos, a su vez, en representación de sus habitantes, se dieron la Constitución Nacional. Ésta creó el gobierno nacional, compuesto por los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; éstos serían los órganos estatales destinados a ser ocupados por las personas públicas que, conforme a los procedimientos establecidos, serán quienes tendrán a su cargo el cuidado de la comunidad política25. El Congreso, en uso de sus facultades, dictó la LNPA para regular las condiciones en que el Poder Ejecutivo y los órganos y entes administrativos podrán incidir en los derechos de las personas. Por tanto, los agentes públicos que representen un órgano o ente estatal conformado de acuerdo con la Constitución, las leyes del Congreso y las reglamentaciones del Poder Ejecutivo, serán la autoridad competente para dictar los actos administrativos.

En este sentido, TOMÁS DE A QUINO profundiza el razonamiento citado diciendo que:

“Una persona privada no puede inducir eficazmente a la virtud: puede únicamente amonestar, pero si su amonestación no es atendida, carece de fuerza coactiva, fuerza que ha de tener, en cambio, la ley para que pueda inducir a la virtud con eficacia [...]. Esta fuerza coactiva radica en el pueblo o en la persona pública que lo representa, que puede por ello infligir penas [...]. Luego sólo el pueblo o su mandatario pueden legislar”26.

1. La LNPA regula el ejercicio de la función administrativa, por lo que, como se indicó, la autoridad competente tiene que ser siempre un órgano estatal, o una entidad pública no estatal, en ejercicio de funciones administrativas27. Sin esta nota específica no habrá nunca acto administrativo, pues la LNPA no será aplicable y no habrá autoridad competente para dictarlos.

2. La LNPA, además, precisa esta exigencia mediante los elementos “competencia”, “finalidad” y “causa” (art. 7, incs. a, b y f, LNPA). Competencia, pues el órgano o ente debe estar facultado en razón del grado, tiempo, lugar y materia, para dictar el acto. Finalidad, pues se deben perseguir únicamente los fines fijados por la norma habilitante, y sólo en tal caso se es competente. Y causa, pues no hay competencia para sancionar normas cuando no se dan los antecedentes fácticonormativos exigidos por ella.

3. A modo de ejemplo, puede analizarse la decisión de la Corte Suprema en “Antinori c. Nación Argentina” (1998)28. El Poder Ejecutivo Nacional, sin orden judicial y sin declaración legislativa del estado de sitio, había ordenado el arresto del ciudadano Antinori, a quien mantuvo cautivo hasta que el Congreso declaró el estado de sitio.

La Corte declaró la nulidad absoluta del arresto y, por ende, hizo lugar al reclamo indemnizatorio de Antinori. Para ello, consideró que la Constitución únicamente habilitaba al Presidente a disponer la detención de personas en dos circunstancias: mediando orden judicial o habiéndose declarado el estado de sitio. En este caso, ninguno de esos supuestos se había dado. El arresto, pues, había sido un “avance” que “desborda[ba] la legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder”29.

En el caso, el Poder Ejecutivo había actuado fuera de la competencia constitucionalmente otorgada. No era, en términos tomistas, la “persona pública” a quien había sido confiada la facultad de disponer arrestos fuera de los casos establecidos en la Constitución. Por eso, no podía dictar arrestos legítimos.

4. En síntesis, el elemento iusfilosófico comentado da fundamento a los requisitos“competencia”, “finalidad” y “causa” de la LNPA.

5. EL ACTO ADMINISTRATIVO, UNA ORDENACIÓN PROMOTORA DEL BIEN COMÚN POLÍTICO

5.1. Planteo

Finalmente, queda analizar cómo el derecho argentino exige que el acto administrativo posea el último elemento del género ley: la promoción del bien común político. Explica T OMÁS DE A QUINO que:

“la ley, al ser regla y medida de los actos humanos, pertenece a aquello que es principio de estos actos. Pero así como la razón es principio de los actos humanos, también hay en la razón misma algo que es principio de todo lo demás, a lo cual, por tanto, ha de responder la ley de manera principal y primaria. Ahora bien, el primer principio en el orden operativo, del que se ocupa la razón práctica, es el último fin. Y, como el último fin de la vida humana [...] es la felicidad o bienaventuranza, síguese que la ley debe ocuparse primariamente del orden a la bienaventuranza”30.

Nótese que T OMÁS DE A QUINO está hablando de bien común en su sentido más amplio, que ha sido definido como: el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección31.

Sin embargo, el Aquinate utiliza esta concepción de “bien común” para adoptar una noción genérica de ley que englobe a las leyes humana y divina. A la ley humana, sin embargo, no le compete la perfección de las personas entendida simpliciter, sino sólo en cierta medida. Esta parte del bien común es el llamado “bien común político”, al que se ordenan las leyes humanas.

La autoridad política existe para dictar leyes que promuevan el bien común político. Su autoridad está dada para el “cuidado” del pueblo en todo lo referido al ámbito político. Toda actuación de la autoridad —toda ley, toda sentencia, todo acto administrativo— está justificada sólo en la medida en que actúe dentro de esos cauces. De lo contrario, la actuación estatal carecerá de sentido y será, por tanto, ilegítima.

El elemento “promoción del bien común político” cumple con una doble función. Por un lado, actúa de límite negativo para el acto administrativo, pues le prohíbe lesionar injustamente derechos de terceros o bienes públicos relevantes. Por otro lado, funciona como causa ejemplar de aquél, en cuanto le exige positivamente la promoción y mayor efectivización tanto de los derechos de terceros como de los distintos bienes públicos.

5.2. El bien común como límite negativo

Ambas facetas de este elemento se ven garantizadas por el derecho argentino.

1. Respecto del sentido negativo, el artículo 14 de la Constitución prohíbe a la Administración afectar derechos sin una ley del Congreso previa que le dé fundamento. El artículo 14, en efecto, establece que los derechos se ejercen “conforme a las leyes que regulan su ejercicio”, entendiéndose por tales a las dictadas por el Congreso. Asimismo, el artículo 9, inciso a, de la LNPA prohíbe a los órganos y entes que ejerzan la función administrativa realizar comportamientos materiales que importen “vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales”.

Esta exigencia de reserva legal encuentra su fundamento en el bien común. En un sistema democrático y republicano, es razonable que las regulaciones de derechos sólo sean establecidas por el órgano más representativo y democrático: el Congreso. El Presidente únicamente puede afectar derechos sin habilitación legal como en el caso excepcional de los llamados “decretos de necesidad y urgencia”, que puede regular cuando “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos” (art. 99, inc. 3, de la Constitución)32 En tales supuestos, la exigencia de legalidad previa cede, por razones de necesidad y urgencia, en pos de la tutela inmediata de otros componentes del bien común político.

2. En sentido concordante, el elemento “objeto” (art. 7, inc. c, LNPA) prohíbe el dictado de actos que contradigan normas de jerarquía superior, pues aquél sería
“jurídicamente imposible”.

Sin embargo, la legalidad no es considerada como un mero límite al actuar administrativo, sino como su presupuesto. En ese sentido es que se habla de “vinculación positiva” de la Administración respecto de la ley del Congreso. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal afirmó, en “Peso c. Banco Central” (1985), que aquel principio “sostiene que la certeza de la validez de cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un precepto jurídico o que, partiendo de un principio jurídico, se derive de él —como cobertura legal— la actuación administrativa”33.

3. Otra garantía negativa, también tendiente a asegurar el bien común, es la prohibición absoluta de violar el contenido esencial de los derechos fundamentales, que es razonable entender como consagrada por el artículo 28 de la Constitución, que prescribe que los “principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Esa prohibición determina que, por más habilitación legal que un acto administrativo pueda tener, existen absolutos innegociables que no pueden desbaratarse sin convertir a la persona en un medio para el logro de una finalidad política determinada34.

4. También la prohibición de que el Estado regule conductas que no afecten ni ofendan al bien común político persigue la misma lógica limitante del actuar administrativo. El artículo 19 de la Constitución consagra el derecho a la privacidad, estableciendo que las “acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

El caso “Spinosa Melo c. Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto” (2006)35 presenta un ejemplo de acto administrativo que, a juicio de la Corte Suprema, violaba esta garantía. El ciudadano Spinosa Melo, embajador argentino en Chile, fue exonerado por razones disciplinarias. En el sumario se acreditó que durante su estadía en Chile había asistido a lugares nocturnos y mantenido una vida privada, a juicio del Estado, escandalosa y que había violado el deber de “conducirse en forma honorable”. La Corte Suprema entendió que las conductas por las que se lo había sancionado habían sido llevadas en el ámbito de su privacidad, por lo que no se lo podía sancionar legítimamente por ello. Dichos comportamientos, sostuvo la Corte, constituían “parte de los hábitos íntimos reservados a la conciencia del individuo, protegidos por el art. 19 de la Constitución Nacional y, por tanto, exentos de la vigilancia y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales”36.

La garantía de la privacidad, pues, actuaba como un límite negativo para la potestad disciplinaria de la Administración.

5. Finalmente, otro mecanismo de garantía negativa del bien común es la exigencia de “procedimiento” (art. 7, inc. d, LNPA), en cuanto —mediante el dictamen jurídico previo y el respeto al debido proceso adjetivo— protege el derecho a la tutela efectiva de los derechos de terceros y garantiza la realización del interés público, pues ambas hacen al bien común político.

Respecto a esto último, conviene traer a colación el caso “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable” (2002), decidido por la Corte Suprema. La provincia de Salta había autorizado la deforestación de zonas habitadas por la Comunidad Indígena Wichi Hoktek T’Oi. La Corte, declarando mal rechazado el amparo interpuesto, sostuvo que era necesario comprobar si se había cumplido con el requisito del artículo 75, inciso 17, de la Constitución: asegurar la participación de las comunidades indígenas en la gestión de sus recursos naturales y los demás intereses que los afecten. Se trataba, pues, de un requisito de “procedimiento”, que actuaba como límite negativo al obrar de la Administración, y que se ordenaba a garantizar que el eventual acto administrativo que se dictara respetara los derechos y bienes públicos involucrados.

5.3. El bien común como presupuesto positivo

El bien común político actúa también como causa ejemplar del acto administrativo, mostrándole el fin que debe perseguir: la promoción de dicho bien común. El acto administrativo sólo se justifica en la medida en que busque promover legítimamente el bien común.

1. Esta exigencia surge, en primer lugar, de la propia Constitución, que establece en su Preámbulo que las autoridades nacionales se constituyen para “promover el bienestar general”.

2. El carácter obligatorio de la competencia administrativa está en esta misma sintonía. El artículo 3 de la LNPA establece que el ejercicio de la competencia “constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente”. El Congreso impone el deber a la Administración de actuar en pro del bien común.

3. El no ejercicio de la competencia puede dar lugar a responsabilidad del Estado por omisión. Así, la Corte Suprema ha reconocido que la omisión en el ejercicio de las competencias administrativas puede, en ciertas circunstancias, dar lugar a responsabilidad estatal. En los casos “Zacarías c. Provincia de Córdoba y otros”
(1998)37 y “Mosca c. Provincia de Buenos Aires y otros” (2007)38, analizó tal situación respecto de daños sufridos por ciudadanos ocasionados por otros ciudadanos en espectáculos deportivos, por supuesta falta de control policial. La Corte, sin embargo, rechazó que, en los casos concretos, fuese procedente esa responsabilidad.

4. La exigencia de finalidad (art. 7, inc. f, LNPA), a su vez, garantiza que esa competencia sólo será utilizada para las finalidades de bien común por las que fue
otorgada. De lo contrario, se incurrirá en el vicio de “violación de la finalidad” (art. 14, inc. b, LNPA) o “desviación de poder”.

Tal fue el caso de “Arias c. Provincia de Tucumán” (1985)39. El ciudadano Arias, agente estatal provincial, fue puesto en cesantía por “razones de servicio”, sin sumario previo, y con fundamento en una ley que autorizaba a prescindir de personal por tales razones. Sin embargo, había quedado acreditado que la cesantía se debía, en verdad, a supuestas causales de mal desempeño que se le imputaban penalmente.

La Corte declaró la nulidad de la cesantía, por entender que la Provincia había utilizado la facultad discrecional de prescindir de agentes para encubrir una sanción disciplinaria impuesta sin el sumario legalmente exigido. Afirmó que las “leyes que reglamentan el sistema de prescindibilidad no pueden ser invocadas como sustento normativo idóneo para fundar una medida disciplinaria de cesantía, prescindiendo del sumario”40. En el caso, la finalidad de bien común de la ley habilitante no se había cumplido.

5. Finalmente, la existencia del llamado “régimen jurídico exorbitante”, como característica de la función administrativa, también encuentra su fundamento en razones de bien común. Ese régimen es una manifestación de la justicia distributiva, pues da lugar a un conjunto equilibrado de prerrogativas de la Administración y de garantías de los ciudadanos. Esta relación “exorbita” el derecho privado; se rige por reglas distintas, dado que tiene por finalidad inmediata la búsqueda del bien común.

Un ejemplo de la manifestación de este régimen de derecho público es la ejecutoriedad de los actos administrativos consagrada por el artículo 12 de la LNPA41: dado que el acto se presume legítimo, obliga por sí mismo y busca realizar el bien común de modo concreto e inmediato, se le otorga a la Administración la facultad para ponerlo en práctica por sus propios medios, salvo que la ley o la naturaleza del acto requieran la intervención judicial.

5.4. Síntesis de este apartado

En síntesis, el bien común actúa como una valla limitante en cuanto se exige una ley del Congreso previa a toda injerencia administrativa en derechos de los particulares, tutelándose su contenido esencial, y requiriendo de un “procedimiento” y una cierta “moral” en el acto. Y actúa en un sentido positivo, obligando a la Administración a ejercer sus competencias conforme a la finalidad de bien común perseguida por aquéllas.

Sin el cumplimiento de estas exigencias que garantizan que el acto administrativo se ordene al bien común político, para el Derecho argentino el acto administrativo no es tal.

6. SÍNTESIS, CONCLUSIONES Y REFLEXIONES

Ha quedado demostrado cómo el derecho argentino garantiza, a través de su Constitución y de la LNPA, que los elementos del concepto iusfilosófico de “ley” existan en todos los actos administrativos válidos, para así dotarlos de efectos jurídicos plenos. De este modo, cada uno de los elementos de validez y eficacia de los actos administrativos encuentran un fundamento axiológico en uno o más de los elementos de la noción iusfilosófica de “ley”.

La competencia (art. 7, inc. a, LNPA) se exige para garantizar que quien dicta el acto sea la persona que tenga a su cargo el cuidado de la comunidad. La causa (art. 7, inc. b, LNPA), para que la ordenación sea dictada en los supuestos para los que se habilitó a dictar el acto y sea razonable para lograr el bien común. El objeto (art. 7, inc. c, LNPA), para que haya una ordenación que busque promover el bien común. El procedimiento (art. 7, inc. d, LNPA) y la finalidad (art. 7, inc. f, LNPA), para que la ordenación sea razonable a fin de lograr el bien común. La motivación (art. 7, inc. e, LNPA), para garantizar la existencia de una ordenación y de un adecuado conocimiento de las razones por parte de quien debe acatar el acto. La forma (art. 8, LNPA), para que exista materialmente una ordenación que
acatar. La notificación y la publicación (art. 11, LNPA), finalmente, garantizan la promulgación de la ordenación.

Conviene esquematizar esto en el siguiente cuadro, poniendo en paralelo los elementos genéricos del concepto “ley”, su fundamento axiológico, y las exigencias
de validez y eficacia del acto administrativo consagradas en el régimen constitucional y legal argentino:

Por lo dicho, las exigencias normativas de validez y eficacia del acto administrativo tienen un fundamento iusfilosófico ahora evidente: el acto administrativo que cumpla con aquéllas es obligatorio dado que, por eso mismo, cumple con las exigencias axiológicas que dotan de obligatoriedad a toda norma jurídica. Esas exigencias garantizan que el acto administrativo sea una ordenación de la razón promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad para el logro del bien común.

Es probable que el enfoque propuesto sea útil para el estudio y la enseñanza de la teoría del acto administrativo dado que, con él, cada uno de sus elementos de validez y eficacia se vincula con su fundamento axiológico.

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1 TOMÁS DE AQUINO , Suma Teológica, I-II, q. 90, a. 4. Para una traducción castellana de la Suma Teológica, cfr. Suma Teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1949. Para una exposición contemporánea del pensamiento de Tomás de Aquino; cfr. John Finnis, Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory, Oxford-New York, Clarendon Press, 1980

2 [L]a sentencia del juez es como una ley peculiar en algún hecho particular; TOMÁS DE A QUINO , Suma Teológica, II-II, q. 67, a. 1.

3 Miguel S. MARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo , 3 ed., tomo II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, p. 260.

4 Julio R. COMADIRA , El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos , Buenos Aires, La Ley, (2004), p. 5.

5 Rodolfo BARRA , Tratado de derecho administrativo , tomo I, Buenos Aires, Ábaco, 1998, pp. 643-644.

6 Tomás HUTCHINSON , Régimen de procedimientos administrativos. Ley 19.549 , 8 ed., Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 84.

7 Tomás H UTCHINSON , ob. cit., pp. 84-85.

8 Las diferencias principales en cuanto a la concepción del acto administrativo en la Argentina versan sobre: a) si los actos de carácter bilateral pueden ser actos administrativos (v. gr., un contrato administrativo), y b) si los actos son efectos jurídicos abstractos o generales (i. e., que afectan a una pluralidad indeterminada de situaciones). Cfr. la síntesis de la discusión realizada en Miguel S. MARIENHOFF, ob. cit., pp. 222-259.

9 Artículo 7, LNPA: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: Competencia. a) ser dictado por autoridad competente. Causa. b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. O bjeto. c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. Motivación. e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo. Finalidad. f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente Título, si ello fuere procedente”.

10 Artículo 8, LNPA: “Forma. El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.

11 Artículo 11, LNPA: “Eficacia del acto. Notificación y publicación. Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado y el de alcance general, de publicación”.

14 Ibíd. , I-II, q. 96, a. 1.

15 Con acierto, Miguel M ARIENHOFF advierte que la motivación carece de autonomía conceptual con respecto a un concepto amplio de forma, pues aquél se refiere a la manifestación de un aspecto concreto del acto administrativo. Cfr. Miguel M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, tomo II, p. 330.

16 Cfr. Julio R. C omadira , ob. cit., pp. 5-8. Este autor sostiene que la declaración propia del acto administrativo puede EXTERIORIZAR un valor o una opinión, manifestar una voluntad, o simplemente constatar un hecho. En este trabajo se adopta parcialmente esta propuesta, pues se entiende que en todas esas declaraciones se manifiesta una decisión y, por eso, una voluntad . Aquello a lo que este autor se refiere como a manifestar una voluntad es conceptuado aquí como abarcador de las decisiones (i) y (ii).

17 Cfr. Julio R. C OMADIRA , ob. cit., p. 15, y Dictámenes: 198: 230, ap. II.

18 Cfr. Julio R. C OMADIRA , ob. cit., p. 42.

19 “Hochbaum”, Fallos 277-205 (1970).

20 Ibid, consid. 5.

21 T OMÁS DE A QUINO , Suma Teológica, I-II, q. 90, a. 4 (énfasis agregado).

22 Tiempo Nuevo S. R. L. c. Comisión Nacional de Regulación del Transporte, Fallos 333-600 (2009).

23 Sentencia citada en nota 19, dictamen del Procurador General, apartado IV.

24 T OMÁS DE A QUINO , Suma Teológica, I-II, q. 90, a. 3.

25 Sobre la diferenciación entre las distintas acepciones del vocablo Estado, y la diferencia entre comunidad política y sociedad civil, cfr. Santiago L EGARRE , Bien común y moralidad pública , Buenos Aires, Ábaco, 1998, pp. 31-55.

26 T OMÁS DE A QUINO , Suma Teológica, I-II, q. 90, a. 3, ad 2.

27 Cfr. lo dicho en el apartado I.

28 “Antinori c. Nación Argentina”, Fallos 321-2289 (2009).

29 I bíd., consid. 8.

30 T OMÁS DE A QUINO , Suma Teológica, I-II, q. 90, a. 2, corpus.

31 Gaudium et spes , 26. Cfr., sobre el bien común, Alfonso S antiago ( h ) , Bien común y derecho constitucional , Ábaco, Buenos Aires, 2002.

32 Los llamados “reglamentos delegados” pueden regular derechos en situaciones de emergencia, pero siempre con previa habilitación legal del Congreso. El artículo 76 de la Constitución establece: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

33 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, “Peso c. Banco Central” (1985), sentencia del 13-06-1985, consid. IX.

34 Sobre la garantía del contenido esencial, cfr. Juan CIANCIARDO, El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Ábaco, 1998, parágrafo 8-b.

35 “Spinosa Melo c. Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto”, Fallos 329-3617 (2006).

36 I bíd., consid. 8.

37 “Zacarías c. Provincia de Córdoba y otros”, Fallos 321-1124 (1998).

38 “Mosca c. Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos 330-563 (2007).

39 “Arias c. Provincia de Tucumán”, Fallos 307-388 (1985).

40 I bíd., consid. 10.

41 Artículo 12, LNPA: “Presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios —a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial— e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario”.

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BIBLIOGRAFÍA

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COMADIRA , Julio R., El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos , Buenos Aires, La Ley, 2004.

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Santiago ( h ) , Alfonso, Bien común y derecho constitucional , Buenos Aires, Ábaco, 2002.

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