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SIMPOSIO SOBRE EL LIBRO DE RICHARD ALBERT
Fabio Enrique Pulido Ortiz 1
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0000-0002-1100-9962. Universidad de La Sabana, Colombia.
fabiopulido@unisabana.edu.co
Recibido: 25/07/2024
Enviado a pares: 15/08/2025
Aceptado por pares: 17/08/2025
Aprobado: 17/08/2025
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Fabio Enrique Pulido Ortiz, "Cláusulas de remisión y desmembramiento constitucional?", en Díkaion 34, 1 (2025), e34114. DOI: https://doi.org/10.5294/dika.2025.34.1.14
Resumen
Existen dos tipos de normas que resultan fundamentales para explicar las constituciones: las cláusulas de cambio constitucional y las cláusulas de remisión. Las cláusulas de cambio constitucional son normas que definen las condiciones que deben cumplirse para incorporar (o expulsar) normas en la constitución. Las cláusulas de remisión son normas constitucionales que autorizan o exigen la aplicación de normas que no forman parte de la carta. En este contexto, el objetivo de este escrito es mostrar que las confusiones conceptuales entre las cláusulas de reforma y las de remisión pueden llevar a que, en ciertos casos, se generen cambios y desmembramientos constitucionales ilegítimos.
Palabras clave: Cambios constitucionales; desmembramientos constitucionales; cláusulas de remisión.
Abstract
There are two types of legal norms that are fundamental for explaining constitutions: constitutional change clauses and remission clauses. Constitutional change clauses are rules that define the conditions that must be met to incorporate (or remove) rules into the constitution. Remission clauses are constitutional norms that authorize or require the application of norms that are not part of the constitution. Within this framework, the purpose of this paper is to show that conceptual confusion between reform clauses and remission clauses can lead, in certain cases, to illegitimate constitutional changes and dismemberments.
Keywords: Constitutional changes; dismemberments; remission clauses.
Resumo
Existem dois tipos de normas que são fundamentais para explicar as constituições: cláusulas de reforma constitucional e cláusulas de remissão. As cláusulas de reforma constitucional são normas que definem as condições que devem ser atendidas para incorporar (ou excluir) normas na constituição. As cláusulas de remissão são normas constitucionais que autorizam ou exigem a aplicação de normas que não integram a constituição. Nesse contexto, o objetivo deste artigo é mostrar que as confusões conceituais entre cláusulas de reforma e cláusulas de remissão podem levar, em certos casos, a alterações constitucionais ilegítimas e a desmembramentos.
Palavras-chave: Reformas constitucionais; desmembramentos constitucionais; cláusulas de remissão.
Sumario: Introducción. i. Las cláusulas de cambio constitucional. 2. Las cláusulas de remisión constitucional. 3. Desmembramiento a través de cláusulas de remisión. Bibliografía.
Introducción
Existen dos tipos de normas que resultan fundamentales para explicar las constituciones: las cláusulas de cambio constitucional y las cláusulas de remisión. Las primeras son las normas que definen las condiciones que deben cumplirse para realizar cambios en la constitución, esto es, para incorporar (o expulsar) normas en la constitución.1 Al respecto, el profesor Richard Albert sostiene que, para garantizar el Estado de derecho y el principio democrático, las constituciones deben diseñar dos tipos de cláusulas de cambio constitucional: las cláusulas de reforma constitucional (para realizar cambios que conserven la unidad e identidad constitucional) y las cláusulas de desmembramiento constitucional (para realizar cambios que implican una transformación en la identidad de la carta).2 Por otro lado, las cláusulas de remisión son normas constitucionales que autorizan o exigen la aplicación normas que no forman parte de la constitución.3 En este contexto, el objetivo de este escrito es mostrar que las confusiones conceptuales entre las cláusulas de cambio constitucional y las de remisión pueden llevar a que, en ciertos casos, se generen cambios y desmembramientos constitucionales ilegítimos.
Cláusulas de cambio constitucional
Una norma constitucional es aquella que forma parte de la constitución original o que es incorporada en ella conforme a las cláusulas de cambio constitucional. Los teóricos del derecho han explicado que la pertenencia es un concepto relacional entre la norma y el sistema jurídico. En concreto, una norma pertenece a un sistema jurídico si cumple con las condiciones de validez establecidas por el sistema.4 Ahora bien, un sistema jurídico está conformado por diferentes subsistemas normativos. Para simplificar la exposición, los sistemas jurídicos están conformados, en primer lugar, por el conjunto de normas que integran el subsistema constitucional (conformado por las normas respecto de las cuales es posible afirmar que forman parte de la constitución); y, en segundo lugar, por los subsistemas normativos infraconstitucionales.
Una característica fundamental del subsistema constitucional es la supremacía. La constitución se refiere a la norma básica de los sistemas jurídicos en tanto 1) sus normas contemplan los criterios últimos de validez del sistema jurídico (y, por ende, son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma que no pertenezca al subsistema constitucional), y 2) la constitución es el elemento identificador y diferenciador del sistema jurídico.5 En este sentido, una condición necesaria para considerar que un conjunto de normas son la constitución (o que una norma hace parte de la constitución), es que esas normas sean supremas dentro del sistema, sirvan como elemento identificador del mismo y contemplen los criterios últimos de validez.
Por otra parte, para que una norma forme parte del subsistema constitucional (esto es, para que sea una norma constitucional), es necesario que se cumplan una de dos condiciones: 1) que sea una norma de la constitución original o 2) que sea una norma incorporada de conformidad con las cláusulas de cambio constitucional, esto es, aquellas que definen las condiciones para crear nuevas normas constitucionales.
La caracterización de las cláusulas de cambio constitucional está en función de si el sistema constitucional es flexible o rígido. En los sistemas rígidos, la reforma de la constitución es definida de forma exhaustiva en las respectivas cláusulas, de manera que solo es posible incorporar una nueva norma constitucional mediante los procedimientos definidos en esas cláusulas. La rigidez constitucional implica, además, que las cláusulas de cambio deben incluir un procedimiento más complejo para la incorporación (o eliminación) de normas constitucionales que el procedimiento legislativo ordinario. La pertenencia de normas a la constitución en un sistema rígido está condicionada -como mínimo- al cumplimiento de las formas y los procedimientos que son, de alguna manera, más dificultosos que los necesarios para la validez de las normas que conforman el resto de aquellas del sistema jurídico.6
En este orden de ideas, los sistemas constitucionales rígidos tienen dos características esenciales. Primero, sus cláusulas de reforma son normas de competencia que establecen las condiciones necesarias para la incorporación de preceptos constitucionales. Segundo, esas normas de competencia establecen como condición de validez de las normas constitucionales el cumplimiento de requisitos formales y procedimentales más rigurosos que los exigidos para aquellas de otros subsistemas del sistema jurídico.
El trabajo del profesor Richard Albert desarrolla un asunto fundamental: para garantizar el Estado de derecho y el principio democrático, los diseños constitucionales deben diferenciar, entre las cláusulas de reforma constitucional, aquellas para realizar un desmembramiento constitucional. Existe una reforma constitucional cuando el cambio se propone corregir, desarrollar, modificar o restaurar la constitución, pero siempre conservando su unidad e identidad. Por otro lado, se presenta un desmembramiento cuando el cambio constitucional provoca una transformación fundamental en la constitución, por ejemplo, cuando se rompe el diseño institucional (i. e. se modifican las bases de la estructura básica de la organización del poder). Uno de los casos más importantes de desmembramiento constitucional es cuando el cambio desvirtúa las cláusulas de reforma (i. e. las autoridades competentes y los procedimientos necesarios para realizar los cambios constitucionales).7
Las cláusulas de remisión constitucional
Existen dos formas mediante las cuales las normas pueden ser jurídicamente relevantes: la validez (entendida como su pertenencia a un sistema jurídico) y la aplicabilidad (entendida como la exigencia o autorización de aplicarlas). Como se explicó, para que una norma sea incorporada al subsistema constitucional es necesario que cumpla con las condiciones definidas en las cláusulas de cambio constitucional. Por otro lado, una norma es aplicable si existe un precepto válido (esto es, perteneciente al sistema jurídico) que autoriza o exige aplicarla, sin que sea necesario incorporarla (i. e. sin que, necesariamente, esa norma aplicable sea una norma que pertenece al sistema).
En efecto, en los ordenamientos jurídicos es común encontrar diferentes ejemplos de normas que autorizan la aplicación de preceptos que no pertenecen a dichos ordenamientos. Este es el caso de las normas civiles que autorizan a los jueces a aplicar aquellas que rigieron la configuración del negocio jurídico en otro país. Otro ejemplo es la aplicación de leyes penales derogadas (esto es, expulsadas, y, por tanto, no pertenecientes al sistema jurídico) en virtud del principio constitucional de favorabilidad.
Así las cosas, solo pertenecen al subsistema constitucional aquellas normas que forman parte de la constitución original o que son incorporadas de conformidad con las cláusulas de cambio constitucional. Sin embargo, puede ocurrir que una norma que no pertenece al subsistema constitucional resulte aplicable como consecuencia de lo dispuesto en las propias normas constitucionales. Un ejemplo en el derecho colombiano es el artículo 93 de la Constitución Política que exige la aplicación de "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción".
En este orden de ideas, las cláusulas de remisión (como el artículo 93 de la Constitución colombiana) son normas constitucionales que exigen o autorizan la aplicación de normas "externas" a la propia constitución. Las cláusulas de remisión, y la relación entre las normas constitucionales y las externas a la constitución, han sido tratadas por la doctrina y la jurisprudencia mediante el concepto de bloque de constitucionalidad. Sin embargo, se suele afirmar que la aplicabilidad de estas implica que son constitucionales. En otras palabras, se sostiene que, como la constitución exige o autoriza la aplicación de ciertas normas (v. gr., los tratados de derechos humanos), entonces estas se integran o forman parte del subsistema de normas que constituyen la constitución.
En Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucional -y buena parte de la doctrina- piensa que toda vez que en la Constitución existen cláusulas de remisión a normas del derecho internacional de los derechos humanos, entonces estas se integran al subsistema constitucional. En otras palabras, se concluye equivocadamente que el hecho de que la Constitución autorice o exija la aplicación de esas normas es una condición suficiente para considerarlas como parte de la carta.8
Recuérdese que, en una constitución rígida, la pertenecía de normas a la constitución depende de las cláusulas de reforma. Para que las normas a las que se refieren las cláusulas de remisión se integren a la constitución es necesario que cumplan con las condiciones definidas en las cláusulas de reforma constitucional. Si, por el contrario, esas normas a las que se refieren las cláusulas de remisión no son aprobadas de conformidad con las cláusulas de reforma, entonces no pueden considerarse como constitucionales. Para demostrar que, por ejemplo, un tratado específico de derechos humanos forma parte de la constitución, habrá que acreditar que ha sido aprobado según las cláusulas de reforma. Y teniendo en cuenta que en Colombia las leyes aprobatorias de tratados internacionales no constituyen una cláusula de reforma constitucional, entonces, las normas de ese tratado no pueden entenderse como parte del subsistema constitucional.
En suma, se asume erróneamente que la aplicabilidad de una norma es una condición suficiente para su pertenencia. Sin embargo, del hecho de que existan normas que resultan aplicables a un sistema normativo (en nuestro caso el subsistema constitucional) no se sigue que sean parte de dicho sistema. En términos simples: es un error sostener que la aplicabilidad de las normas implique su pertenencia. Para evitar el non sequitur descrito, es necesario distinguir adecuadamente las cláusulas de cambio constitucional de las de remisión constitucional. Las primeras son aquellas que definen las condiciones para realizar cambios válidos en la constitución. Las segundas son aquellas que definen las condiciones para que una norma externa a la constitución sea aplicable en casos constitucionales.
¿Esto significa que la remisión constitucional a, por ejemplo, los tratados internacionales de derechos humanos, no tiene relevancia constitucional alguna? Desde luego que no. Una norma puede ser constitucionalmente relevante porque pertenece a la constitución, o porque esta autoriza (o incluso exige) su aplicación. En el primer caso -en los sistemas jurídicos de constitución rígida-, una norma pertenece a la constitución si ha sido aprobada según las cláusulas de reforma. Una norma es constitucionalmente aplicable siempre que exista una norma constitucional que autorice o exija su aplicación. Lo que sí resulta errado es sostener que una norma se integra a la carta solo por el hecho de que exista una cláusula de remisión hacia ella.
Desmembramiento a través de cláusulas de remisión
Como se acaba de argumentar, es un error sostener que las cláusulas de remisión tienen la función de integrar normas a las constituciones. Para poder fundamentar esa conclusión se debe demostrar que esas cláusulas de remisión son, además, cláusulas de reforma constitucional. Y este panorama es mucho más problemático cuando se concluye que en una constitución rígida, las cláusulas de reforma son exhaustivas en el sentido de que solo mediante esos mecanismos es posible reformar la carta.
La principal falencia de la dogmática sobre las cláusulas de remisión es que no ha logrado articular un aspecto básico de las constituciones actuales: la relación existente entre las cláusulas de remisión y las de reforma constitucional. En otras palabras, si se pretende explicar, por ejemplo, a través de la doctrina del bloque de constitucionalidad, la incorporación de normas jurídicas en las constituciones, entonces es necesario reformular la teoría de forma tal que se dé cuenta de la manera en que operan las cláusulas de reforma constitucional y su interrelación con las de remisión.
No obstante, la doctrina y jurisprudencia constitucional no han logrado explicar la relación, las conexiones y diferencias entre las cláusulas de reforma y las cláusulas de remisión generando formas poco estudiadas de cambios constitucionales que, en ciertos casos, pueden llevar a desmembramientos constitucionales. La importancia de las cláusulas de reforma se evidencia en la existencia de exigencias especiales en los procedimientos de aprobación de las reformas constitucionales y en la existencia de distintas formas de diálogo y controles institucionales. Como enfatiza el profesor Richard Albert, las exigencias democráticas y del Estado de derecho deben estar aún más latentes en el diseño de las cláusulas para realizar desmembramientos constitucionales. En el caso colombiano, por ejemplo, las reformas constitucionales exigen mayorías especiales y la posibilidad de ejercer distintas formas de control judicial y ciudadano. En cambio, estas exigencias están ausentes o son evidentemente más débiles en el caso de las cláusulas de remisión (p. ej., el art. 23). Por lo tanto, si se pretende que las cláusulas de remisión sean, además, formas de integrar normas a los sistemas constitucionales, deben cumplir con las mismas exigencias normativas y conceptuales de las cláusulas de reforma. Pero la verdad es que las cláusulas de remisión han vivido tranquilamente escondiendo su poder desmembrador.
Notas
1 Rodrigo González-Quintero, "Procesos Constituyentes y Cortes Constitucionales: una perspectiva comparada", Dikaion 18 (2009), pp. 135-161.
2 Richard Albert, Reformas constitucionales: elaborar, romper y cambiar constituciones, Chía, Universidad de La Sabana, 2023.
3 Oscar Reina García, "Las cláusulas de apertura o reenvío hacia fuentes externas previstas en la Constitución colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad", Revista Derecho del Estado 29 (2012), pp. 175-214.
4 Eugenio Bulygin, "Tiempo y Validez". En C. Alchourron y E. Bulygin (eds.), Análisis lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 193-214.
5 Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 1-15.
6 Víctor Fereres-Comella, "Una defensa de la rigidez constitucional", Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho 23 (2000), pp. 29-47.
7 Albert, Reformas constitucionales: elaborar, romper y cambiar constituciones, op. cit.
8 Véase, por ejemplo, la Sentencia C-191 de 1998 de la Corte Constitucional. En la doctrina jurídica colombiana véase Manuel Quinche, El control de convencionalidad, Bogotá, Temis, 2014, p. 143.
Bibliografía
Albert, Richard, Reformas constitucionales: elaborar, romper y cambiar constituciones, Chía, Universidad de La Sabana, 2023.
Bulygin, Eugenio, "Tiempo y Validez". En C. Alchourron y E. Bulygin (eds.), Análisis lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 193-214.
Corte Constitucional, Sentencia C-191 de 1998.
Fereres-Comella, Víctor, "Una defensa de la rigidez constitucional", Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho 23 (2000), pp. 29-47.
González-Quintero, Rodrigo, "Procesos Constituyentes y Cortes Constitucionales: una perspectiva comparada", Dikaion 18 (2009), pp. 135-161.
Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 1-15.
Reina García, Óscar, "Las cláusulas de apertura o reenvío hacia fuentes externas previstas en la Constitución colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad", Revista Derecho del Estado 29 (2012), pp. 175-214.
Quinche, Manuel, El control de Convencionalidad, Bogotá, Temis, 2014.