Artículos

Explotación contractual y el lugar de la justicia distributiva en el derecho de contratos^*

Contractual Exploitation and the Place of Distributive Justice in Contract Law

Exploração contratual e o lugar da justiça distributiva no direito contratual

Esteban Pereira Fredes ¹

¹ 0000-0002-1471-6590. Doctor en Derecho, Universidad de Girona. Profesor de Teoría del Derecho y Derecho Privado, Universidad Adolfo Ibáñez.
esteban.pereira@uai.cl.

^* Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt de Iniciación N.° 11231004, del cual el autor es investigador responsable. Borradores de este trabajo fueron presentados y discutidos en seminarios desarrollados en la Universidad Adolfo Ibáñez de Chile, Universidad Externado de Colombia, así como en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Agradezco a sus participantes por las observaciones y críticas allí esgrimidas, así como a los dos árbitros anónimos que contribuyeron sustantivamente a corregir y refinar algunas consideraciones desplegadas en el ensayo.

Recibido: 20/12/2024
Enviado a pares: 15/01/2025
Aceptado por pares: 06/03/2025
Aprobado: 26/03/2025

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Esteban Pereira Fredes, "Explotación contractual y el lugar de la justicia distributiva en el derecho de contratos", en Díkaion 34, 1 (2025), e3412. https://doi.org/10.5294/dika.2025.34.1.2

Resumen

El presente trabajo tiene por objetivo analizar la relación que existe entre la prohibición de que un contratante pueda explotar a la otra parte del contrato y el posicionamiento de la justicia distributiva en el derecho contractual. El vínculo entre ambas dimensiones se muestra a partir de la ventaja injusta. Dicha institución desafía la irrelevancia de la equivalencia entre las prestaciones de los contratantes y la justicia sustantiva en los intercambios. Por último, se formulan observaciones sobre el posible impacto del derecho privado en el ámbito público, con cargo al lugar que exhibe la justicia distributiva en el derecho de contratos.

Palabras clave: Explotación; explotación contractual; justicia distributiva; ventaja injusta; derecho de contratos; derecho privado.

Abstract

This paper aims to analyze the relationship between the prohibition of a contracting party exploiting the other party of the contract and the positioning of distributive justice in contract law. The link between both dimensions is shown from the perspective of unfair advantage. This concept challenges the traditional view of the equivalence between the performances of the contracting parties and substantive justice in exchanges. Finally, observations are made on the possible impact of private law in the public sphere based on the place that distributive justice exhibits in contract law.

Keywords: Exploitation; contractual exploitation; distributive justice; unfair advantage; contract law; private law.

Resumo

Este trabalho tem como objetivo analisar a relação que existe entre a proibição de uma parte contratante explorar a outra parte do contrato e o posicionamento da justiça distributiva no direito contratual. O vínculo entre essas duas dimensões é evidenciado por meio da vantagem injusta, instituto que desafia a ideia de irrelevância da equivalência entre as prestações das partes contratantes e a justiça substantiva nas trocas contratuais. Por fim, apresentam-se considerações sobre o possível impacto do direito privado na esfera pública, com base no espaço ocupado pela justiça distributiva no âmbito contratual.

Palavras-chave: Exploração; exploração contratual; justiça distributiva; vantagem injusta; direito contratual; direito privado.

Sumario: Introducción. 1 La irrelevancia de la equivalencia de las prestaciones y la justicia sustantiva. 2. Explotación contractual y ventaja injusta. 3. El lugar de la justicia distributiva en el derecho de contratos. 4. Consideraciones finales. Bibliografía.

Introducción

El posicionamiento de la justicia distributiva en el derecho de contratos ha significado un desafío para la reflexión teórica sobre esta parcela de lo jurídico. La visión tradicional segrega al derecho privado en su conjunto de consideraciones de justicia distributiva, alojándolas exclusivamente en el derecho público. ¿La proscripción de la explotación en las relaciones contractuales puede contribuir a reivindicar la pertinencia de esta clase de consideraciones en el derecho de contratos?

El presente trabajo tiene por objetivo analizar la conexión que media entre, por una parte, la prohibición de que un contratante explote a la otra parte del contrato para obtener un beneficio desmedido y, por otra, la posición que ocupa la justicia distributiva en el derecho contractual. Para ello, se acude al instituto de la ventaja injusta que alberga reclamos distintivos de justicia, los cuales se apartan de los tradicionalmente aceptados en los vínculos contractuales.

El trabajo se encuentra construido sobre la base de tres secciones. En la primera sección se revisa el escenario contractual en que es desplazada la relevancia del principio de equivalencia de las prestaciones y el rol de la justicia sustantiva en los contratos. En la segunda sección, en tanto, se examina la noción de explotación y cómo esta puede tener lugar en los vínculos contractuales, recurriendo a la ventaja injusta para ilustrar la proscripción de este tipo de tratos entre las partes de un contrato. En la tercera sección, por último, se evalúa en qué sentido la intolerancia de la explotación contractual contribuye a develar el lugar en que se sitúa la justicia distributiva en el derecho de contratos.

Se afirmará que, a diferencia de lo sostenido por la lectura tradicional, la justicia distributiva participa de las exigencias y los deberes del derecho de contratos. La ventaja injusta permite capturar este tipo de consideraciones distributivas, proscribiendo el aprovechamiento de una parte respecto de otra ubicada en una condición de vulnerabilidad. Gracias a esta pertinencia en el derecho de contratos, el derecho privado puede reivindicar su incidencia para la constitución de sociedades justas, mostrando con ello su impacto en el ámbito público.

1. La irrelevancia de la equivalencia de las prestaciones y la justicia sustantiva

El modo tradicional de ver el ámbito contractual refleja la confluencia de un puñado de postulados y dimensiones de análisis.¹ Uno de ellos reside en su compromiso por la abstracción y formalidad con base en las cuales son tematizadas las relaciones contractuales. Este modelo de análisis fue predicado del esquema de comprensión forjado por la economía tradicional del siglo XIX.² De este modo, las partes contratantes son entendidas como unidades económicas abstractas, situadas en un plano de igualdad formal. Con cargo a este prisma, se pierde de vista la particularidad de las relaciones contractuales, mostrando indiferencia respecto de quiénes contratan y sobre qué se contrata.³ Si las partes se encuentran posicionadas en una condición paritaria, entonces, los acuerdos pueden ser calificados como -prima facie- justos. Tal estándar se extrae de la posición a partir de la cual las partes formalmente contratan. De ahí que el resultado de la contratación puede validarse sobre la base de las condiciones que le anteceden y, en especial, a la luz del procedimiento de formación del acuerdo.⁴

A este escenario es posible añadir dos consideraciones generales adicionales. De una parte, el compromiso del derecho privado con el fundamento normativo individualista. De otra, la disociación de esta área del fenómeno jurídico con parámetros de justicia distributiva. Ambas observaciones parecen agudizarse si se observan desde el punto de vista del derecho contractual. Al respecto, el derecho de contratos se ha entendido en términos de un ámbito que se encuentra uniformemente fundado con cargo a exigencias del individualismo filosófico.⁵ Existiría un fundamento normativo común en cual reposan las distintas reglas, instituciones y prácticas del derecho contractual.⁶ Por ello, la relación contractual es guiada conforme a dos directivas. Hay una diferencia tajante entre los intereses de las partes contratantes y, a su vez, el interés propio predomina sobre el ajeno.⁷ De ahí que cada contratante únicamente debe velar por la realización de su interés personal, sin que tenga, en principio, el deber de materializar el de la otra parte del convenio. El modo en que es gestionado el interés ajeno da lugar, como se verá, a dos maneras distintas de individualismo. Mientras que uno no considera como límite el interés y los derechos de los demás para asegurar el autointerés del agente, el otro logra compatibilizar la preeminencia del interés personal con el respeto por el interés y los derechos ajenos.⁸ Así, frente a la oportunidad de obtener un beneficio importante a costa de la situación de la otra parte, aprovechándose de esta y perjudicando al otro contratante, ambos ideales regulativos de corte individualista ofrecerían respuestas diferenciadas.

La cuestión de la justicia en el contexto contractual, por otra parte, ha sido abordada con cargo a la justicia correctiva;⁹ así, el derecho de contratos se encontraría exclusivamente orientado a la consecución de directivas de justicia correctiva. Sus parámetros regulan la relación contractual velando por la igualdad formal de las partes contratantes. Desde temprano, la justicia correctiva exhibe un estrecho vínculo con la noción de igualdad.¹⁰ Se trata de una igualdad formal entre los términos de la relación, ordenándola según criterios aritméticos. Así, la observancia de las obligaciones contractuales honra la preservación de la igualdad, mientras que el incumplimiento de las prestaciones defrauda los parámetros de esta, desencadenando una situación de desigualdad. En estos términos, la justicia correctiva resguarda la igualdad y, por ende, remedia alguna incorrección que pueda suscitarse en el programa contractual entre las partes. Un aspecto relevante de esta forma de entender la idea de justicia es que su compromiso es por la igualdad de la relación y no por alguna particularidad de quienes la conforman. Por ello, el establecimiento de consideraciones esgrimidas a favor de una de las partes desvirtúa los cánones de la justicia correctiva, porque muestra dimensiones de unilateralidad.¹¹

En este estado de cosas parece evidente que los asuntos asociados a la validez de los vínculos contractuales deben gestionarse con base en un prisma restrictivo. De este modo, los rasgos de abstracción y formalidad del derecho tradicional de contratos se reproducen en los criterios disponibles para examinar la validez de un contrato. Allí únicamente presentan operatividad consideraciones que atienden a dimensiones formales de la relación contractual, desplazando la pertinencia de elementos sustantivos del contrato. Desde esta óptica, no toda consideración crítica amenaza la validez del vínculo contractual, aun cuando esta devele una falta de corrección o alguna falta de adecuación sustantiva en la manera en que se ejecuta el intercambio. Dos imágenes quedan con ello resentidas y, en definitiva, postergadas del esquema de control de las relaciones contractuales; no constituyen genuinas amenazas para el funcionamiento y la obligatoriedad del acuerdo. Una de ellas radica en el principio de equivalencia entre las prestaciones de las partes y, la otra, reside en la justicia sustantiva en el contrato. Como puede advertirse, el papel preponderante de la justicia correctiva oscurece la pertinencia de ambas consideraciones.

El principio de equivalencia de las prestaciones contractuales exige una equivalencia cuantitativa de las obligaciones de las partes del acuerdo.¹² Por ello, los términos del intercambio resultan relevantes, en el sentido de que los resultados de la contratación son controlados, exigiendo la correspondencia entre lo que una parte da y recibe y lo que, a su vez, la otra recibe y da. Esta equiparación en el resultado y los efectos de la relación contractual se encuentra amparada por el principio de equivalencia prestacional. De ahí que frente a la aparición de alguna desigualdad se encuentra justificada la actuación del derecho de contratos a partir de alguno de sus dispositivos. Tal cuestión, en definitiva, puede obstaculizar la validez y continuidad de la respectiva relación contractual. Sobre la base de estos términos puede explicarse, por ejemplo, el funcionamiento de la lesión objetiva honrando la paridad de los términos y, asimismo, evitando la desproporción entre las prestaciones recíprocas de los contratantes.¹³

La justicia sustantiva presta atención al resultado de la interacción contractual y no a las condiciones gracias a las cuales aquel tiene lugar. Se trata de una preocupación por las secuelas concretas que ha arrojado el acuerdo a las partes. A pesar de que se haya observado estrictamente el procedimiento de formación del contrato, su resultado puede no ser el mejor. Del hecho de que la formación del consentimiento se haya ajustado a las reglas establecidas en el sistema jurídico privado, no se sigue que los términos del contrato constituyan un buen acuerdo para ambas partes. Por el contrario, puede tener lugar un contrato que contiene términos asimétricos y un resultado abiertamente desproporcionado. Esta dimensión de la justicia se distancia del control procesal y, por tanto, responde a un carácter material y no meramente formal. De acuerdo con estas consideraciones, resultados contractuales injustos son relevantes y justifican la relectura de la validez del convenio. La formación de la relación contractual no invisibiliza su dimensión sustantiva. Así, no solo importa cómo se arribó formalmente al contrato, sino también cuáles son los términos sustantivos acordados.

Junto con el impacto en la validez del vínculo contractual es posible cuestionar su obligatoriedad. Mientras que en el primer caso el punto es si acaso puede invalidarse el contrato en atención a la falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes contratantes, en el segundo la cuestión reside en determinar si a la luz de este específico resultado contractual, el pacta sunt servanda continúa ejerciendo su efecto vinculante sin matices o bien si, por el contrario, la intangibilidad de lo pactado queda resentida, autorizando que el contenido del acuerdo pueda ser revisitado.¹⁴ Después de todo, tanto el reclamo de correspondencia prestacional como la demanda de justicia sustantiva en el contrato versan sobre el contenido que en concreto se ha estipulado. Frente a un contenido que no satisface la paridad cuantitativa exigida en los intercambios, ni tampoco se ajusta a cánones de justicia que están focalizados en los términos más allá de la observancia del procedimiento, puede plantearse la cuestión de la validez del contrato, así como la legitimidad de que ese acuerdo obligue de manera incondicionada y sin excepciones.¹⁵

Desde luego, en el contexto del derecho tradicional de contratos tales cuestiones resultan desplazadas y de ahí que sea pertinente validar su irrelevancia. La discrepancia prestacional y la incorrección en el resultado no afectan la validez del acuerdo ni ponen en entredicho la obligatoriedad de los términos formalmente convenidos. Esto explica por qué un problema como el relativo a la explotación de una contratante a la otra no captura la atención del derecho contractual. El estado de cosas que se presenta en el derecho clásico de contratos permite que pierda la importancia un asunto fuertemente relevante como lo es que una parte se aproveche de la vulnerabilidad de la otra para efectos de obtener un beneficio excesivo. En otros términos, el derecho de contratos qua derecho contractual no exhibe necesariamente una desatención por esta posibilidad, sino que ello se explica en virtud del enfoque tradicional de esta esfera de lo jurídico. Al obviar las cuestiones asociadas al principio de equivalencia prestacional y circunscribir la mirada del derecho de contratos a la justicia procedimental, irremediablemente la explotación contractual no se sitúa como un problema que amenace la validez u obligatoriedad del convenio. Desde este punto de vista, la ventaja injusta constituye una institución reciente. Ahora bien, es cierto que el compromiso individualista y la suscripción de la justicia correctiva en términos comprehensivos contribuyen a perder de vista la relevancia de los tratos explotadores en el ámbito contractual. Una versión egoísta del sustento normativo individualista insta al contratante a maximizar sus utilidades y beneficios, y la otra parte del contrato no constituye un óbice para ello.¹⁶ La justicia correctiva, por su parte, supone la igualdad formal de las partes y el resultado concreto puede desatenderse a la luz de la rectitud procedimental en la formulación del intercambio. Así, ¿la posible injusticia distributiva que existe antes y después de la transacción constituye, entonces, un problema? Desde la perspectiva tradicional, ello no es así. Un ángulo que es necesario subrayar reside en el papel que desempeña la justicia correctiva en el derecho de contratos.

La distinción del Estagirita entre dos clases de justicia auxilió, a su vez, la demarcación entre dos áreas del fenómeno jurídico, instalando la justicia correctiva en el derecho privado y la justicia distributiva en el público. A pesar de que hay visiones críticas sobre el divorcio que se plantea entre ambas expresiones de la idea de justicia, la lectura tradicional sobre el derecho de contratos refuerza la conexión que media entre los tratos y la justicia correctiva, se trataría de la justicia de los intercambios.¹⁷ Así, lo contractual se gestiona a propósito de la igualdad formal de las partes y la relación es evaluada según criterios aritméticos. La justicia distributiva, por su parte, regula la relación entre el todo y las partes, echando mano a criterios proporcionales o geométricos para ello.¹⁸ De este modo, el derecho contractual queda disociado de la justicia distributiva, albergando exclusivamente consideraciones de justicia correctiva.

Por supuesto, este contraste no es el único indicador de la diferencia entre derecho privado y derecho público, mas efectivamente constituye uno que ha sido persuasivo, sobre todo en estudios dogmáticos. El derecho privado en su conjunto vela por parámetros de justicia correctiva y el derecho de contratos encarna conspicuamente tal compromiso unitario. Lo interesante es que hay otras distinciones que han sido ancladas en términos similares en una y otra parcela de lo jurídico. Por ejemplo, la célebre diferenciación entre reglas primarias y secundarias que admite leerse como las reglas del derecho público y las reglas del derecho privado, respectivamente. Como es natural, cada tipología de reglas jurídicas halla su lugar más cómodo en estas áreas, pero de ello no se sigue que el derecho privado solo contenga reglas que otorgan potestades y facilidades para que los agentes materialicen sus planes personales de vida. Así, las reglas de responsabilidad civil extracontractual exhiben una fisonomía de regla primaria -establecen deberes de abstención y consecuencias negativas frente a su inobservancia-, a pesar de que esta área forma parte del derecho privado. Se trata más bien de una cuestión de grados, el derecho privado -y en especial el contractual- devela especialmente la participación de reglas secundarias, aun cuando esta clase de reglas no agota la composición de aquellas del derecho privado. Quizá en lo relativo a la posición prevalente de la justicia correctiva en dicha parcela de lo jurídico puede sugerirse una advertencia similar.

En la próxima sección se analizarán algunas ideas acerca de la explotación en la reflexión filosófica y, enseguida, se transitará a la explotación que un contratante puede desplegar en contra de la otra parte del convenio, beneficiándose de su vulnerabilidad. En estas coordenadas, la institución de la ventaja injusta puede reivindicar la urgencia de aquellas cuestiones cuya irrelevancia fue antes apuntada.

2. Explotación contractual y ventaja injusta

La idea de explotación tiene un vínculo con la posición de debilidad o vulnerabilidad que afecta a una de las partes del contrato.¹⁹ Por ello, puede decirse que la proscripción de la explotación en el contrato es también una expresión de la protección del débil en los asuntos contractuales. Sin embargo, el tipo de debilidad que aqueja al contratante es algo distinto. Se trata de una debilidad más bien contextual que estructural.²⁰ Aquí importan tratos entre contratantes que reciben el carácter de explotadores, pero desde un punto de vista situacional o localizado en dichas transacciones. En muchas ocasiones, la explotación opera frente a ciertas carencias particulares de uno de los contratantes, que tienden a ser de índole subjetiva, tales como déficits educacionales, culturales, sociales o económicos. A partir de situaciones de vulnerabilidad de esta clase, tiene lugar el aprovechamiento protagonizado por la otra parte del contrato. Antes de abordar la explotación que puede sufrir un contratante conviene notar algunas consideraciones generales.

Desde luego, el fenómeno de la explotación excede con creces el campo contractual. Es conocida en el pensamiento económico y en la filosofía del derecho del trabajo la noción de explotación que elaboró Karl Marx. A pesar de que el capitalista paga al trabajador el valor de su trabajo, mantiene en su poder el mayor valor de los bienes que ha producido. La diferencia entre ambos valores constituye el beneficio i.e. plusvalía con la cual se queda el capitalista y representa la forma como este explota al trabajador. De acuerdo con Marx, "la tasa de plusvalor, por consiguiente, es la expresión exacta del grado de explotación de la fuerza de trabajo por el capital, o del obrero por el capitalista".²¹ Opera una apropiación forzada del valor excedente que es generado por el trabajador. El influjo del prisma marxiano sobre la relación de explotación entre el capitalista y el trabajador explica por qué la idea de explotación constituye una de las vías más promisorias para justificar filosóficamente el derecho del trabajo.²² Un rasgo importante de la explotación en Marx es que tal término es moralmente neutro.²³ Y esto la aleja de inmediato de la explotación que puede interesar en las relaciones contractuales.

En este sentido, ¿qué cabe entender por explotación? Siguiendo a Matt Zwolinski, Benjamin Ferguson y Alan Wertheimer, "explotar a alguien es aprove­charse injustamente de ellos. Es usar la vulnerabilidad de otra persona para beneficio propio".²⁴ Richard Arneson precisa que, en el uso moralmente cargado de esta noción -que es el cual nos interesa-, explotación significa "uso injusto. El explotador usa a las personas [...] de una forma que es de alguna manera injusta"²⁵. Dicha consideración acarrea ciertas dificultades porque, si lo anterior es correcto, habrá, entonces, tantas concepciones de la explotación como posiciones acerca de lo que nos debemos unos a otros para tratarnos de modo justo.²⁶ De ahí que determinar qué cuenta como explotación supone previamente definir qué cuenta cómo tratarnos de un modo justo. Más allá de esto, se trata de una forma asentada de concebir la explotación y esto es replicado en el esquema de acuerdo con el cual esta tiene lugar. Según Zwolinski, Ferguson y Wertheimer, la explotación obedece a la siguiente fórmula: A explota a B, si A saca una ventaja injusta del otro agente, B.²⁷ Nicholas Vrousalis, por su parte, indica que la aproximación genérica de la explotación afirma que "A explota a B, si y solo si: (1) A se beneficia, (2) de una relación social con B, (3) aprovechándose de B" (énfasis agregado).²⁸ Joel Feinberg, por último, indica que toda explotación interpersonal "implica que una parte (A) obtiene un beneficio de su relación con otra parte (B), al 'aprovecharse' de algún modo de alguna característica de B, o de alguna característica de las circunstancias de B".²⁹

Cuando se alude a la idea de que un agente se aprovecha injustamente de otro puede entenderse en dos sentidos distintos: de un lado, puede referirse al resultado del acto de explotación o transacción y, de otro, que hay algún defecto en el proceso en virtud del cual se arrojó el resultado injusto. Si se trata del primer sentido corresponde a una transacción sustancialmente injusta. La segunda dimensión consiste en una transacción procesalmente injusta.³⁰ Este contraste tiene especial importancia para la esfera contractual porque la explotación de la debilidad del otro contratante conlleva las dos formas de aprovechamiento injusto.³¹ Tal confluencia fue advertida por Atiyah y pone en duda uno de los principios en que se asienta el derecho tradicional de contratos y que, por supuesto, encuentra sustento normativo en la filosofía individualista, a saber: el principio de la equivalencia de las prestaciones, el cual suele ser visto como una cuestión irrelevante y cuya observancia no afecta la validez del contrato.

Como se observó, este principio se estima como irrelevante porque los contratos no dependen de que las prestaciones pactadas por las partes sean efectivamente equivalentes entre sí. En atención al gobierno de la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales, basta con que los contratantes hayan actuado de manera autónoma y puedan velar de la mejor forma posible por sus intereses. Al asumir que actúan racionalmente, se entiende que son los individuos quienes maximizan su autointerés y determinan cuánto están dispuestos a gastar para obtener un determinado bien o servicio que requieren. De ahí que, si una persona desea pagar más por un bien o servicio de lo que este objetivamente vale, o bien vender un bien o prestar un servicio por un valor menor al cual correspondería hacerlo, es parte de las decisiones del agente autónomo en el campo contractual. Como afirma Esther Gómez, en virtud de su decisión autónomamente encauzada, esta "le vincula y el contrato debe cumplirse conforme a lo pactado (pacta sunt servanda), aunque la otra parte obtenga de este modo, correlativamente, un beneficio que vaya más allá de los parámetros habituales en el mercado".³²

Junto con los presupuestos de actuación racional, libre y consentida que están aquí puestos sobre la mesa, es evidente el compromiso individualista que exhibe la irrelevancia del principio de equivalencia de las prestaciones. La fractura tajante entre los intereses de ambas partes y el predominio de los propios sobre los ajenos, dan cuenta de que solo al contratante le concierne determinar cómo puede alcanzar sus intereses personales del mejor modo posible. Los términos y alcances a los cuales contractualmente arribe constituyen parte de su desempeño autónomo y, como tal, es formalmente vinculante para él, aun cuando no sea sustancialmente el mejor arreglo y refleje, en verdad, condiciones desproporcionadas a favor del otro contratante. Frente a este, el derecho contractual prevé reglas acerca de los vicios del consentimiento sobre el proceso de formación del acuerdo de voluntad y, generalmente con efecto restringido, la lesión. Pero su posición tradicional es no adentrarse en la justicia del intercambio, evaluando la proporcionalidad de sus términos. De ahí que, desde una visión preliminar, puede pensarse que el derecho de contratos "se preocupa más por la justicia procedimental que por la justicia sustantiva o intrínseca (esto es, del contenido) del contrato".³³ Revisar su contenido interno supone desatender el ejercicio de la autonomía de la voluntad de la parte, transgrediendo los principios de libertad contractual y fuerza obligatoria del contrato. Es suficiente con que el resultado haya sido adoptado conforme a procedimientos libres e informados, porque al intervenir en este conlleva una afectación de corte paternalista en contra del contratante.³⁴

Atiyah cuestionó la idea según la cual el resultado contractual debe ser aceptado, porque "simplemente no hay base para decir que un intercambio libre y voluntario es injusto".³⁵ El principio que aboga por la irrelevancia de la equivalencia de las prestaciones contractuales está sostenido, entre otras falencias, sobre una escisión artificialmente tajante entre la justicia procedimental y la justicia sustantiva en materia contractual, sosteniendo erróneamente que el derecho contractual solo atiende a la primera de ellas. Que el resultado sea también justo es ineludiblemente relevante para el derecho de contratos toda vez que aquel proviene de una cierta clase de procedimiento. Por ello, Atiyah advierte acerca del modo en que es perfilado el contrapunto entre justicia procedimental y sustantiva, señalando que

... si bien esta distinción puede tener utilidad para algunos propósitos, quiero esgrimir una advertencia contra la creencia de que podemos separar completamente nuestras ideas acerca de procedimientos justos de nuestras ideas sobre resultados justos. Los procedimientos, después de todo, afectan los resultados, y esa es una razón por la que nos interesan los procedimientos justos.³⁶

Atiyah da cuenta de ciertas observaciones que dificultan la posibilidad de trazar categóricamente las cuestiones procedimentales de los resultados cuando se trata de evaluar la calidad de los intercambios que tienen lugar en el escenario contractual. Por una parte, es cierto que el vicio de la voluntad -como el dolo y la fuerza- se regula desde un prisma procedimental y no necesariamente porque su resultado sea injusto. De hecho, puede que pese a la intervención fraudulenta o violenta el resultado no sea del todo injusto. Su prohibición opera con independencia del resultado en concreto y podría ser el caso de que este sea justo. No obstante, como Atiyah sugiere "todos nuestros instintos nos hacen escépticos sobre esta posibilidad".³⁷ Con frecuencia, los resultados que se alcanzan cuando obran el dolo o la fuerza en la celebración de un vínculo contractual no son justos, pero si a veces esto fuere así, no resulta suficiente para afirmar que el interés recae exclusivamente en el desarrollo de procedimientos justos con prescindencia de los resultados alcanzados. El interés en los primeros no disuade per se la preocupación por los segundos, pues quizá "la realidad es que el fraude y las amenazas a menudo conducen a intercambios injustos cuyo uso deseamos disuadir, independientemente del resultado en un caso particular".³⁸

Por otra parte, la brecha entre la dimensión procedimental y sustantiva de los intercambios justos no es correcta. Según Atiyah, "las ideas de justicia procedimental y sustantiva se alimentan una de la otra".³⁹ Lo que cuenta como un resultado justo puede depender de lo que sea considerado como procedimientos justos. Si el dolo fuera admitido en las negociaciones contractuales, explica Atiyah, el resultado de ese proceso sería aceptado solo en sociedades en que exista una cierta admiración por quien exhibe habilidades con el empleo de la mentira y el engaño. A la inversa, la presencia de un resultado injusto o desequilibrado hace pensar que es producto de alguna irregularidad de carácter procedimental; que algo ha salido mal en el proceso de negociación. Para el autor está presente una presunción muy marcada y casi concluyente de acuerdo con la cual,

... un contrato suficientemente injusto debe haber sido el resultado de procedimientos inadecuados Esto es en parte, pero solo en parte, porque hay de hecho una presunción razonable de que un contrato muy injusto o desequilibrado fue el resultado de algunas irregularidades procedimentales; pero también se debe en parte a una idea normativa. Queremos que las personas se comporten como personas razonables; nuestras leyes e instituciones se basan en el supuesto de que el ser humano es un ser racional, y un ser racional con características particulares. (Énfasis agregado)⁴⁰

Uno de estos rasgos es que la persona no da a otra lo suyo sin una buena razón. Cuando el resultado no es justo, puede ser que uno de los contratantes no se ha comportado de manera completamente racional y, por ello, es que algo ha salido mal y distinto de la forma en que debió haber ocurrido. Con base en estas consideraciones, Atiyah se esmera en mostrar un conjunto de casos en que el derecho de contratos ha mostrado una real preocupación por la justicia sustantiva de los intercambios, siendo un interés importante para esa área garantizarla.⁴¹ No es casual que desde su modo de ver, el actual derecho de contratos es proclive a indagar en las razones sustantivas de por qué los contratantes consienten y se obligan por sus acuerdos.⁴² De este modo, Atiyah se distancia de la creencia según la cual el derecho contractual es indiferente al principio de equivalencia de las prestaciones, en la medida que no se preocupa de los resultados, sino únicamente de los procedimientos. No es sencillo diferenciar entre la dimensión procedimental y sustantiva de los intercambios justos y, además, el derecho de contratos ha mostrado una clara preocupación por la justicia sustantiva expresada en el producto del proceso de negociación. De ahí, entonces, concluye sosteniendo que .

… la relación entre los procedimientos de negociación y el acuerdo que es el resultado de esos procedimientos no es tan simple como a veces se ha sugerido; y que una vez que el derecho se interesa, como siempre lo ha hecho, y debe hacerlo, en los procedimientos en sí mismos, necesariamente está obligado a interesarse en la justicia sustantiva de los contratos.⁴³

Bajo el alero de la negativa formulada por Atiyah de aceptar la escisión entre la justicia procedimental y la sustantiva de los intercambios, la explotación de la debilidad ajena para obtener un provecho da cuenta, en el derecho de contratos, de un espacio de convergencia entre esas dos modalidades de la justicia contractual. Siguiendo a Gómez, los supuestos que cabe encajar en estas coordenadas son aquellos en que "lo desproporcionado de un contrato o de una donación procede o se explica por la situación de debilidad de una de las partes, que es aprovechada conscientemente por la otra para obtener una ventaja o un beneficio llamativo, excesivo o injusto".⁴⁴ La hipótesis de la

venta ofrece las dos vías en que puede ocurrir el aprovechamiento injusto. Producto de su falta de experiencia, conocimiento de los negocios o directamente ignorancia, un vendedor puede vender su inmueble al comprador por un precio mucho menor al que corresponde según el precio de mercado. En la situación contraria, un comprador puede por el mismo motivo adquirir el bien a un precio muy superior al real. En ambos casos media la debilidad de uno de los contratantes y el consecuencial aprovechamiento del otro.

Aquí concurre, como fue señalado, la consideración por ambas clases de justicia en los intercambios. Dicha confluencia opera en términos del déficit compartido de ellas: "a la falta de justicia sustantiva (desequilibrio o sacrificio excesivo) se suma una falta de justicia procedimental (explotación consciente de la situación ajena de vulnerabilidad)".⁴⁵ Tiene operatividad, por tanto, la retroalimentación que correctamente adujo Atiyah. Del mismo modo, en este tipo de situaciones se ilustra la preocupación que el autor observó, a saber: la atención que el derecho de contratos efectivamente manifiesta por la justicia sustantiva de los intercambios. Con ello, el principio que indica la falta de relevancia del equilibrio de las prestaciones es profundamente desafiado en estos supuestos, autorizando la revisión del contenido contractual y reivindicando la justicia sustantiva o interna del acuerdo. En esta clase de supuestos, el resultado contractual es doblemente relevante para el derecho de contratos: es desequilibrado y, a su vez, proviene de la explotación abusiva de una parte del contrato quien se aprovecha de la debilidad de la otra.

¿Qué ocurre, entonces, en los supuestos de explotación de la desventaja ajena? Como Núria Ginés advierte, en los textos de armonización del derecho contractual que han consagrado las figuras de explotación en los intercambios, para que la validez del contrato sea afectada -en contra de la tesis de la irrelevancia de la proporcionalidad- no es suficiente la influencia indebida de uno de los contratantes en contra del otro en la fase de formación del consentimiento. También es menester que esa influencia indebida "arroje un determinado resultado, esto es una situación de desequilibrio contractual en forma de ventaja excesiva [...] o manifiestamente injusta [...] a favor de una de las partes".⁴⁶ De ahí que el sistema de control del intercambio comience focalizando su actuación en el procedimiento, pero resulte inevitable que continúe revisando el resultado del acuerdo alcanzado. La primera faceta de la corrección es expresada por Ginés en los siguientes términos:

Podría hablarse de una suerte de hipótesis de consentimiento imperfecto, determinado por la explotación desleal de una connatural (en el sentido de no derivada de las condiciones de mercado) situación de inferioridad de una parte, que se ventila en un grave perjuicio, normalmente económico, para esta última, con lo que -puede afirmarse-, no se está tutelando la intrínseca justicia del intercambio contractual, sino solo la formal corrección del proceso a través del cual el intercambio es decidido y realizado. (Énfasis agregado)⁴⁷

Se mantendría, por tanto, en términos de Atiyah, una cuestión de justicia procedimental del intercambio. Sin embargo, esta dimensión tiene interacción con la justicia sustantiva del acuerdo y, precisamente, los supuestos de explotación de la debilidad de la otra parte son expresiones de confluencia entre ambos ribetes de la justicia contractual. El concreto contenido de lo acordado es también objeto de control. En este sentido, Ginés complementa la consideración anterior, añadiendo que

... aquella imperfección en el proceso de contratación lleva ínsita, en su propia definición, la valoración del contenido contractual (que, como es sabido, debe traducirse en una ventaja injusta o excesiva para la parte beneficiada): ¿de qué manera, si no, va a poder apreciarse la explotación injusta o la obtención injustificada de una ventaja excesiva, que constituyen la base de la institución? (Énfasis agregado)⁴⁸

Al recuperar el esquema básico de la explotación tratado tanto por Zwolinski, Ferguson y Wertheimer como por Vrousalis, se confirma que los supuestos de explotación injusta o ventaja excesiva en materia contractual responden a la idea general de explotación. En estos términos, A explota a B, si y solo si, A saca una ventaja injusta -a provechándose- del otro contratante, B. En el contexto de la gama de textos de armonización que acogen la explotación de la debilidad ajena, puede tenerse a la vista el Borrador del Marco Común de Referencia, el cual consagra en su artículo II.-7:207 la noción de explotación indebida.⁴⁹ La regulación reza como sigue:

(1) . Una parte puede anular un contrato si, en el momento de su conclusión:

(a)  tenía una relación de dependencia o de confianza con la otra, se encontraba en dificultades económicas o tenía necesidades urgentes, era imprevisora, ignorante, inexperta o carente de habilidad en la negociación; y

(b)  esta otra parte lo sabía o es razonable suponer que lo sabía y, atendidas las circunstancias y la finalidad del contrato, se aprovechó de la situación de la primera parte para conseguir un beneficio excesivo o una ventaja manifiestamente injusta.⁵⁰

Al implementar la figura de la explotación, la regla expresa la situación de vulnerabilidad que aqueja a uno de los contratantes (B) y que está reflejada en que este se "encontraba en dificultades económicas o tenía necesidades urgentes, era imprevisora, ignorante, inexperta o carente de habilidad en la negociación". De igual manera, se exige el aprovechamiento que el otro contratante (A) hace de esa vulnerabilidad, en la medida en que esta parte conocía tal situación -o es razonable suponer que así era-, y, a pesar de ello, "se aprovechó de la situación de la primera parte para conseguir un beneficio excesivo o una ventaja manifiestamente injusta".

Frente a la supuesta irrelevancia de la proporcionalidad de las prestaciones y la justicia sustantiva, cuando se verifican los requisitos subjetivos y objetivos de la explotación indebida, el derecho de contratos promovido por esta propuesta de armonización reacciona revisando el resultado del acuerdo, más allá de que haya sido pactado por contratantes libres y racionales que velan por sus intereses personales. Así, el contratante cuya vulnerabilidad haya sido explotada podrá, en general, solicitar la declaración judicial de nulidad del contrato, o bien pedir al órgano judicial que adapte el contrato a lo que las partes hubieran acordado si hubiesen respetado las exigencias de la buena fe y lealtad contractual.⁵¹ Esta intolerancia está en sintonía con la preocupación que, de acuerdo con Atiyah, el derecho actual de contratos expresa por la justicia sustantiva de los intercambios.⁵²

El tránsito entre el derecho tradicional de contratos y la manera en que contemporáneamente se organiza y funciona el ámbito contractual revela la preocupación por aquello que antes pareció no resultar del todo relevante.⁵³ Tanto la equivalencia de las prestaciones como la justicia sustantiva de las relaciones contractuales son capturadas por el reciente posicionamiento del instituto de la ventaja injusta. No es trivial constatar que esta figura ha logrado recepción tanto en algunos códigos civiles contemporáneos como en buena parte de los instrumentos de armonización del derecho de contratos.⁵⁴ Por ello, el derecho contractual no exhibe necesariamente una desatención por ambas cuestiones, sino que, por el contrario, la ventaja injusta devela su pertinencia a nivel institucional. El rasgo de complejidad que permea el derecho de contratos hace posible reposicionar lo que sus compromisos y postulados clásicos anteriormente soslayaron.

Ahora bien, la cuestión pendiente de abordar radica en el vínculo entre la ventaja injusta y la justicia distributiva. Gracias a esta institución es posible advertir la relevancia para el derecho contractual de que un contratante explote al otro, obteniendo el primero un provecho excesivo y, asimismo, empeorando la situación del segundo, en virtud del intercambio que ambas partes han celebrado. Su operatividad contribuye a reivindicar la atención del derecho de contratos por la equivalencia prestacional, así como por la justicia centrada en el contenido del acuerdo. El interrogante que sigue es si acaso la ventaja injusta también auxilia a desentrañar el espacio que presentan las consideraciones de justicia distributiva en el derecho de contratos. Si este es el caso, entonces, el posicionamiento de lo distributivo en el derecho contractual puede tener cierta incidencia en el rol que desempeña el derecho privado en los asuntos públicos. De este desafío se ocupará la próxima sección.

3. El lugar de la justicia distributiva en el derechode contratos

Un aspecto característico del esquema tradicional de comprensión del derecho privado es su aislamiento. En aras de resguardar su autonomía, algunas posiciones han abogado por una actitud de repliegue de esta esfera de lo jurídico.⁵⁵ Su pretensión reside en amparar lo que hace al derecho privado constituir genuinamente derecho privado y, por ello, marca un elemento diferenciador con el derecho público. De ahí que resulta acentuada la diferenciación entre ambas áreas del fenómeno jurídico, con cargo a la oposición que media entre ellas, delineando el derecho privado como aquello que no responde a la lógica del derecho público. Un espectro decisivo de esta escisión reside en la clase de justicia a la cual aspiran las reglas, los institutos y las prácticas distintivas de cada ámbito del derecho. En estos términos, el derecho privado constituye un asunto de justicia correctiva.⁵⁶ La justicia distributiva, por su parte, podría amenazar la coherencia interna que exhibe el fenómeno jurídico privado.⁵⁷

Tal visión restrictiva no debe entenderse como una lectura simplemente caprichosa que ha sido esgrimida en la reflexión filosófica sobre el derecho privado, y que procura encasillarlo en las fronteras de la justicia correctiva, apartándolo del espacio público.⁵⁸ En la filosofía política el derecho privado tampoco ha logrado mayor fortuna. Como es sabido, el esquema rawlsiano se encuentra posicionado en un lugar preeminente para el diseño de arreglos sociales justos en sociedades liberales. La cuestión acerca de cómo es posible conjugar las instituciones sociales para conformar sociedades justas constituye un punto nuclear de la teoría de la justicia rawlsiana. Por ello, no deja de llamar la atención que aparentemente Rawls haya obviado el rol del derecho privado en la configuración de sociedades justas y bien ordenadas. Al parecer se trata de una cuestión que únicamente atañe al derecho público; el derecho privado no participaría en el marco de las instituciones sociales que forjan el arreglo rawlsiano. Esto puede provocar extrañeza porque si bien institutos como los impuestos y la propiedad son parte determinante de la estructura básica de la sociedad, el derecho de contratos y la institución contractual no participan del diseño social justo. Este parece ser el precio de disociar el derecho contractual -y el derecho privado- de los requerimientos de la justicia distributiva.⁵⁹

Al respecto, Samuel Scheffler ha explorado esta omisión, sosteniendo que el derecho privado es perfectamente encajable en la estructura general de las instituciones sociales.⁶⁰ Por ende, se trataría de una cuestión de énfasis sobre el impacto del derecho público y no de una verdadera exclusión del ámbito privado.⁶¹ La posibilidad de que el derecho privado en su conjunto se encuentre excluido de la estructura básica de la sociedad no parece ser del todo sostenible. La propiedad y sus distintas variantes constituyen ejemplos usuales sobre el tipo de instituciones que formarían parte de la estructura básica rawlsiana. El derecho de propiedad, en particular, se encuentra explícitamente situado "dentro de la estructura básica, donde ocupa un lugar junto a elementos como los 'mercados competitivos' y 'la estructura de la economía'. Y es difícil ver cómo el derecho de propiedad, los mercados competitivos y la estructura de la economía podrían ser parte de la estructura básica mientras que el derecho contractual no".⁶² Tampoco parece congruente la marginación del derecho de contratos si la estructura básica establece los términos de la cooperación entre los individuos y, a su vez, los principios de justicia especifican los términos justos de la cooperación. El derecho contractual gestiona buena parte de los acuerdos e intercambios voluntarios, pero si su exclusión de la estructura básica fuere efectiva, este no pertenecería al marco general cooperativo y, por ende, no estaría sujeto a "la exigencia de que los términos de la cooperación sean justos".⁶³

Por supuesto, la pertinencia de la justicia distributiva en el derecho de contratos contribuye a reivindicar el impacto del derecho privado en la estructura básica y, con ello, en el espacio público general y la conformación de sociedades justas. En este sentido, el derecho contractual podría desempeñar un papel relevante, y de ahí que su diseño e instituciones que lo conforman no debería resultar estéril para tal propósito.⁶⁴ Ahora bien, es cierto que el posicionamiento y la pertinencia de la justicia distributiva en el derecho de contratos constituye un reto para la reciente reflexión teórica acerca de este ámbito y, asimismo, un asunto de primera importancia para cualquier esfuerzo de autocomprensión del derecho privado.⁶⁵ Las dificultades se presentan no solo en el derecho privado, sino que están especialmente vigentes en el derecho de contratos, el cual, como fue observado, exhibe un compromiso fuerte con las demandas de justicia correctiva, y esta parece ofrecer un rol ordenador de la práctica contractual en general.⁶⁶ Ello explica por qué el derecho de contratos constituye un lugar al parecer incómodo para la justicia distributiva, en relación con otras parcelas del derecho privado, e. g. derecho de propiedad y derecho de daños. Allí los reclamos de justicia distributiva exhiben mayor operatividad, mientras que en el ámbito contractual enfrentan reparos y su actuación resulta menos nítida y con menor alcance.

Sobre este punto, los estudios dogmáticos han deslizado dudas porque las cuestiones distributivas son tradicionalmente situadas en el derecho público y podrían desdibujar la estructura de la relación de derecho privado. Enrique Barros, por ejemplo, notó que los fines públicos -sean distributivos o de otra especie- "resultan extrínsecos a la relación entre las partes, el derecho civil o comercial [...] son derecho privado porque atienden exclusivamente a la justicia de la precisa relación".⁶⁷ Dicha justicia, por supuesto, corresponde a la justicia correctiva y, asimismo, su encaje con la relación de igualdad formal entre las partes refuerza su predominio para guiar el desarrollo del vínculo contractual. En estas coordenadas, entonces, es indispensable determinar la estrategia idónea para desentrañar las consideraciones distributivas. Como podrá sospecharse, la opción será efectuarlo a partir de institutos contractuales que reafirmen la incidencia del derecho contractual en la organización de las instituciones sociales.

El debate sobre las cuestiones distributivas en el derecho de contratos admite ser articulado, a mi juicio, desde dos dimensiones. De un lado, a partir de los compromisos distributivos del derecho contractual; de otro, gracias a los efectos distributivos que pueden acarrear sus reglas, institutos y prácticas. La segunda forma de abordar el problema se encuentra relativamente asentada en los estudios actuales sobre derecho de contratos. En términos generales, el contrato puede entenderse como un mecanismo de distribución de riesgos.⁶⁸ En efecto, el ámbito de protección del acuerdo devela el umbral de riesgos que las partes han previsto y que podrían tener lugar durante el despliegue del programa contractual. Así, pueden ser apuntados institutos como el caso fortuito o la fuerza mayor, la culpa y las cláusulas modificatorias de la responsabilidad contractual. Estos mecanismos desencadenan consecuencias distributivas relativas a los riesgos que envuelve la relación contractual. El modo en que sean gestionados genera una cierta distribución de los riesgos contractuales.

De ahí que parezca más desafiante tematizar la justicia distributiva en el derecho de contratos a la luz de sus compromisos sustantivos. En particular, ¿el derecho contractual se encuentra o no comprometido con exigencias de justicia distributiva? Aquí es posible observar dos respuestas distintas frente al mismo interrogante. Desde el punto de vista tradicional, la respuesta negativa se justifica por el asilamiento que se efectúa de las consideraciones distributivas en el derecho público y, a su vez, de las demandas correctivas en el privado. Cada clase de justicia queda, entonces, anclada en un área distinta del fenómeno jurídico. Desde la perspectiva contemporánea, en cambio, el derecho contractual exhibe un compromiso con consideraciones de justicia distributiva. Su carácter de derecho privado no obstaculiza el rol de las exigencias distributivas en algunas reglas, institutos y prácticas del derecho de contratos.

En estas coordenadas, es posible rastrear tres propuestas de posicionamiento y pertinencia de la justicia distributiva en el escenario contractual. En primer lugar, Anthony T. Kronman sostuvo que toda visión sobre la voluntariedad de los acuerdos contractuales debe tener en cuenta criterios de justicia distributiva. Por ende, el diseño del derecho contractual, la formulación de sus reglas, así como la toma de decisiones en este ámbito deben encontrarse orientados a lograr una división distributivamente justa de las riquezas de la sociedad. Al final del día, "el derecho de contratos también debería ser usado como un instrumento de justicia distributiva".⁶⁹ Su apuesta fue por brindar una identidad derechamente distributiva al derecho de contratos, abogando por la influencia de las consideraciones distributivas en nuestra elección de las reglas contractuales.

En segundo lugar, Aditi Bagchi ha advertido que la estructura general del derecho contractual debe albergar consideraciones de justicia distributiva. La fuerte conexión que media entre el contrato y su concepción en términos de promesa ha facilitado que se pierda de vista la incidencia de las cuestiones distributivas en los asuntos contractuales. Estas no solo son revisadas como erróneas, sino también como ajenas a las prácticas contractuales.⁷⁰ La dificultad de esto reside en que la negociación y la fuerza del consentimiento no impiden que una parte se aproveche de la otra, beneficiándola en desmedro de la segunda. Tal dimensión distributiva es especialmente relevante cuando se trata de deberes no consentidos por parte de los contratantes. De manera tal que la justicia correctiva quizá opere adecuadamente respecto de deberes consentidos por las partes, pero en relación con aquellos que no han sido consentidos, los parámetros de la justicia distributiva pueden contribuir a determinar y encauzar esos deberes.

En tercer lugar, por último, Diego M. Papayannis ha engarzado la justicia correctiva con la distributiva en el concierto contractual. La operatividad de la justicia correctiva presupone la existencia de derechos y deberes previamente distribuidos. Cuando la transgresión de derechos y deberes es rectificada con cargo a las demandas de la justicia correctiva en la relación contractual, se encuentra supuesta la distribución de aquellos derechos y deberes. Por ello, la justicia distributiva es lógicamente anterior a la justicia correctiva. Este posicionamiento se refuerza con el rol que puede desempeñar la justicia distributiva en ciertas relaciones contractuales. Si bien es cierto que cuando los derechos y deberes se fundan en la voluntad de los contratantes, la justicia correctiva puede gobernar la operatividad del vínculo; cuando se trata de derechos y deberes que tienen lugar con independencia de la voluntad de las partes, la justicia distributiva se torna indispensable para su organización. Así, institutos que dan cuenta del derecho contemporáneo de contratos (i. e. lesión subjetiva-objetiva, excesiva onerosidad sobreviniente, abuso del derecho o ventaja injusta) muestran preocupaciones distributivas, definiendo el marco de interacciones permitidas.⁷¹ Se trata de la intolerancia al aprovechamiento injusto de una parte respecto de la otra, del establecimiento de los límites para la inequidad distributiva y, en definitiva, del delineamiento de los criterios para determinar la distribución justa en el marco de los intercambios contractuales.⁷²

Estas estrategias pueden reforzarse gracias al rendimiento que recientemente ha ofrecido la justicia distributiva para reposicionar la relevancia de la igualdad sustantiva o material de los contratantes.⁷³ Como se señaló, la ligazón entre la igualdad formal y las demandas de justicia correctiva encuentra su parangón en el estrecho vínculo que media entre el reclamo de igualdad sustantiva y la justicia distributiva. Con cargo a exigencias distributivas, hoy en día es posible observar que el derecho contractual exhibe una sensibilidad por la condición de asimetría de las partes y, en especial, por la situación de vulnerabilidad que aqueja a alguna de ellas. Mientras que la justicia correctiva ordena la relación contractual a la luz de la igualdad formal que se presupone, la justicia distributiva toma la desigualdad como punto de partida para su funcionamiento. A diferencia de la bilateralidad que resguarda la justicia correctiva, la imagen distributiva opera con base en la situación particular de alguna de las partes. Por consiguiente, no enfrenta la dificultad de esgrimir consideraciones unilaterales a favor de uno de los contratantes. Si es el caso, podrá demandar la implementación de mecanismos de tutela e incluso del reforzamiento de ella si la condición particular del contratante lo amerita.

Pues bien, ¿cómo encaja la ventaja injusta en este estado de cosas? Si ya se ha despejado en parte la posibilidad de que el derecho de contratos puede participar de las consideraciones de justicia distributiva, la cuestión es inquirir en qué sentido el diseño de un derecho contractual justo puede contribuir a la conformación de una sociedad justa. Para ello, resulta indispensable determinar el papel que desempeña el diseño de las instituciones del derecho de contratos para forjar arreglos sociales que puedan calificarse de justos. Después de todo, la estructura básica de la sociedad se encuentra constituida a partir de instituciones sociales.⁷⁴ El derecho de contratos y la institución contractual pueden entonces cumplir un rol relevante. De ahí que la opción que se encuentra suscrita en este trabajo sea develar el espacio distributivo del derecho contractual a partir de sus instituciones distintivas. La participación de la justicia distributiva en el derecho de contratos puede aprehenderse con cargo a ciertos institutos que albergan esta clase de exigencias.⁷⁵

Una conspicua expresión de aquello reside en la ventaja injusta. Esta institución pone de manifiesto el rechazo del derecho contractual frente al supuesto de que un contratante obtenga un beneficio desproporcionado de la otra parte, aprovechándose de su condición de vulnerabilidad. La dimensión distributiva en cuestión resulta evidente y, a su vez, la proscripción de esta situación de explotación abona la pertinencia de los reclamos distributivos en el escenario contractual. Se trata de un resultado distributivamente injusto concatenado a partir de una situación distributivamente injusta. Como se advierte, la injusticia distributiva tiene lugar en dos momentos distintos, cuya verificación es correlativa. Con anterioridad a la relación contractual hay una situación de injusticia distributiva y, asimismo, después de la verificación del vínculo contractual tiene lugar un resultado de injusticia distributiva. En estos términos, la cuestión distributiva se presenta tanto ex ante como ex post de la transacción. Al respecto, conviene detenerse en el efecto distributivamente injusto que acarrea el aprovechamiento de un contratante respecto de la otra parte. La lesión actúa sobre la situación en que antes se hallaba la parte vulnerable y respecto de la cual tenía derecho a estar. Luego de sufrir la explotación contractual, la víctima está en una situación de injusticia distributiva peor que aquella en que se encontraba con anterioridad al acuerdo contractual. Podría hablarse de un resultado distributivamente injusto agravado luego de que una parte del contrato ha sacado partido de la vulnerabilidad de la otra, en aras de incrementar sus beneficios y réditos personales.⁷⁶

Esta proscripción de que un contratante pueda explotar a la otra parte del acuerdo para conseguir una ventaja desproporcionada captura reclamos característicos de la justicia distributiva. Del mismo modo, invita a preguntarnos si acaso la ventaja injusta y lo que normativamente encarna este instituto ayudan a transparentar la participación del derecho contractual en sociedades justas. Un derecho contractual comprometido con la prohibición del aprovechamiento indebido de un contratante respecto de otro contribuye a la conformación de un arreglo general justo, de manera distinta que otro derecho de contratos que tolere el trato explotador entre las partes del convenio. La respuesta afirmativa revela que la ventaja injusta -con base en sus compromisos distributivos- contribuye a forjar un derecho de contratos más justo y esto naturalmente redunda en una organización social más justa. De esta manera, la estructura social estará conformada por instituciones sociales justas y el derecho contractual ofrece un potencial distributivo para acentuar tal carácter.⁷⁷

El profundo contraste entre las dos imágenes del derecho contractual puede observarse con mayor nitidez al cotejar un derecho de contratos que muestra indiferencia a la relación de explotación frente a otra visión alternativa, en la cual el derecho contractual pone de manifiesto su sensibilidad con la explotación de la vulnerabilidad de una de las partes. Resulta cristalino que la segunda imagen del ámbito contractual se encuentra comprometida con exigencias de justicia distributiva. La primera, en cambio, podría ser víctima del influjo de la justicia correctiva en el derecho de contratos, entendiendo que esta informa comprehensivamente todo el espectro contractual, rehuyendo efectuar consideraciones unilaterales a favor de una de las partes del convenio. Tal reticencia se expresa a pesar de que se trata de una parte que ha sido explotada por la otra y, en virtud de ello, se ha desencadenado un resultado distributivamente injusto. No debemos perder de vista que se trata de un aprovechamiento indebido, y lo es porque precisamente desafía parámetros básicos de justicia distributiva.

Dos beneficios que exhibe el beneficio injusto abonan lo anteriormente apuntado. Por una parte, esta institución del derecho contractual contribuye a poner de manifiesto la función pública que ejerce el derecho privado, y que en este caso lo haría con cargo al valor del derecho de contratos. El mensaje subyacente a la ventaja injusta es normativamente valioso⁷⁸. Se trata de la proscripción de que un contratante explote la vulnerabilidad de otro, para efectos de obtener un beneficio excesivo gracias a la transacción que han suscrito. Si el derecho de contratos fuere un escenario gobernado solo por el autointerés de las partes, entonces, la imagen del derecho privado se acerca a la de una fragmentación y desconexión entre los intereses de quienes participan de sus prácticas jurídicas.⁷⁹ Podría perfectamente fundarse en los dictámenes del individualismo egoísta que no reconoce en el interés ajeno un límite para el accionar del agente guiado por la satisfacción de sus intereses personales. Sin embargo, la visión que emerge del posicionamiento de la ventaja injusta revela la profundización en la conectividad entre los intereses de quienes participan en las relaciones contractuales. El derecho privado, en su conjunto, resulta beneficiado por esta apuesta de salvar la posible brecha que media entre los intereses, agudizando su conectividad. Así, el escenario contractual queda organizado en torno a la conectividad entre los intereses, forjando un ideal de respeto recíproco entre los participantes de esta clase de relaciones jurídicas.⁸⁰ Las márgenes de respeto en las interacciones y los acuerdos cooperativos dicen algo relevante sobre el modo en que el derecho de contratos y el derecho privado administran su función pública asociada a reforzar la conectividad entre los intereses de la comunidad.⁸¹

Por otra, la cuestión sobre la incidencia del derecho contractual en una estructura social que satisfaga criterios de corrección normativa puede continuar librándose de reparos. Si la ventaja injusta encarna consideraciones de justicia distributiva, su posicionamiento en el derecho de contratos auxilia a fijar los deslindes de los intercambios que exhiben mérito moral, de aquellos que habilitan que este ámbito manifieste su censura a partir de dispositivos como la ventaja injusta. La represión de la explotación contractual establece los contornos del modo en que debemos relacionarnos y la manera en que las interacciones cooperativas deben desarrollarse. Antes se anotó que el trato explotador es injusto porque está en contradicción con tipos de tratos que se estiman justos. Gracias a la pertinencia de la ventaja injusta -y la clase de reclamos que alberga- es posible esgrimir ciertas fronteras entre uno y otro tipo de trato. En las relaciones contractuales, la búsqueda del autointerés y la obtención de beneficios son cuestiones asentadas, pero si las ganancias alcanzadas son desmedidas y fueron logradas con base en el aprovechamiento de la vulnerabilidad del otro contratante, entonces, se ofrecen pistas sobre la injusticia del trato. De este modo, el aprovechamiento indebido de la vulnerabilidad ajena constituye una frontera en los tratos contractuales y, en definitiva, delinea un margen general para el desarrollo de las relaciones jurídicas privadas.

En estas coordenadas, la ventaja injusta aporta a develar ciertas dimensiones que permanecen ocultas para el derecho tradicional de contratos, y que exhiben una fuerza apelativa relevante para el espacio público. El lugar de la justicia distributiva en el derecho contractual refuerza la incidencia de este ámbito -y del derecho privado- en la configuración de arreglos sociales justos. La ventaja injusta encarna el tipo de consideraciones que hacen pertinente que el derecho de contratos pueda engarzarse en instituciones sociales. Así, el diseño y la operatividad de institutos contractuales justos debería presentar un impacto en la mayor posibilidad de forjar sociedades justas.

Aquí cabe formular una precaución. Como se advirtió, esta estrategia no es la única disponible para el posicionamiento y la pertinencia de las cuestiones distributivas en el derecho de contratos. En efecto, fueron apuntadas tres propuestas existentes en la literatura que trata de estos asuntos. De ahí que el estatus de esta estrategia de desentrañar el lugar que ocupa la justicia distributiva en el derecho de contratos con cargo al instituto de la ventaja injusta es el de una complementariedad con las otras estrategias. Su implementación conjunta no solo es compatible, sino que refuerza el posicionamiento de la justicia distributiva en el ámbito contractual. El punto en cuestión es compartido y el modo de desentrañar el compromiso normativo que presenta el derecho de contratos acude a aristas distintas, pero que resultan perfectamente acoplables entre sí.

No obstante, una peculiaridad de la estrategia aquí articulada es que presta especial atención a una institución que refleja el derecho de contratos actual o contemporáneo. Esto revela que la preocupación distributiva se ha acentuado paulatinamente en el derecho contractual y, con ello, el posicionamiento de esta parcela de lo jurídico en el espacio público se expresa con mayor vigor. En verdad, la justicia distributiva nunca ha sido ajena al derecho de contratos, sin embargo, hoy en día sus exigencias parecen presentarse con mayor notoriedad e intensidad. Tal observación puede contrastarse con el modo tradicional de ver el derecho contractual y organizar sus relaciones. De igual manera, la estrategia que se ha explorado empalma con la visión institucional del derecho que centra el análisis del fenómeno jurídico en las instituciones que lo componen.⁸² En este sentido, pueden forjarse algunas bases preliminares para el diseño de una teoría institucional del derecho de contratos. Por último, este sendero no peca de generalidad en el sentido de extraer conclusiones de amplio alcance a partir de un instituto particular. Desde luego, la ventaja injusta no es la única institución contractual que alberga consideraciones distributivas. Sin embargo, su elección se justifica a la luz del mensaje normativamente relevante que encarna su posicionamiento y operatividad. Dicho reclamo honra con una fuerza distintiva demandas básicas de justicia distributiva.

Si esto fuere así, la ventaja injusta contribuye a mostrar el lugar de la justicia distributiva en el derecho de contratos. La proscripción de que una parte contratante pueda explotar la vulnerabilidad de la otra, obteniendo un beneficio desproporcionado, revela una consideración distributiva que resulta indudablemente valiosa. El aprovechamiento indebido de una situación de injusticia distributiva inicial deja a la víctima en una condición distributivamente injusta, que se halla aún más deteriorada después de la relación contractual. De este modo, se trazan contornos válidos para las interacciones y los acuerdos cooperativos y, en tal marco, la explotación de la vulnerabilidad de un contratante queda excluida de los tratos justos aceptados en el escenario contractual. Esto abona la pertinencia de que el derecho privado -con cargo al derecho de contratos- pueda incidir en el espacio público, revelando la manera en que la constitución de un diseño contractual justo puede contribuir en la conformación de sociedades justas. Así, la ventaja injusta encarna el posicionamiento distributivo de lo contractual -y gracias a ello de lo privado- en los arreglos sociales justos.

Consideraciones finales

La ventaja injusta constituye una institución del derecho contractual que contribuye a mostrar el lugar que ocupan las exigencias de justicia distributiva en esa esfera de lo jurídico. Su posicionamiento y pertinencia afianza el compromiso normativo que media entre el derecho de contratos y la justicia distributiva, apartándose de la visión tradicional que asila las consideraciones distributivas exclusivamente en el derecho público. La proscripción de que un contratante explote a la otra parte del contrato, aprovechándose de la vulnerabilidad que aqueja a esta última, revela un mensaje normativamente relevante y cuyo carácter es distributivo. Si fuere posible tal aprovechamiento indebido, la parte contratante sacaría partido de una situación de injusticia distributiva, generando, a su vez, un resultado distributivamente injusto. Su intolerancia, en cambio, devela una preocupación distributiva que alberga el derecho contractual, la cual recientemente se ha agudizado y vuelto más nítida. De este modo, los tratos explotadores quedan relegados del marco de interacciones y acuerdos cooperativos aceptados en el contexto contractual.

Su actuación desafía dos asunciones del derecho tradicional de contratos, i. e. la irrelevancia del principio de equivalencia de las prestaciones y de la justicia sustantiva de los acuerdos. Este instituto muestra la relevancia de la desproporción en los intercambios porque precisamente esta puede provenir de un aprovechamiento injusto de una parte respecto de la otra. Del mismo modo, el derecho de contratos exhibe una preocupación por la justicia en el resultado de las transacciones y no solo por la justicia procesal de su formación. No debemos extraviar el punto de que el contenido injusto es producto de un procedimiento también injusto y, naturalmente, la explotación contractual revela un defecto en la contratación.

En estos términos, el derecho contractual puede impactar en la conformación de arreglos sociales justos. Si algunas instituciones contractuales albergan reclamos de justicia distributiva, su posicionamiento y pertinencia puede contribuir a forjar sociedades justas. La ventaja injusta muestra la sensibilidad por la explotación contractual, ofreciendo un mensaje normativamente valioso acerca de su proscripción. Asimismo, auxilia a develar el espacio que la justicia distributiva exhibe en el derecho de contratos. Al rastrear las demandas distributivas a partir de instituciones contemporáneas parece posible transparentar el impacto de lo privado en lo público. Así, el derecho contractual puede incidir en la constitución de una organización social justa.

Notas

¹ Las coordenadas y postulados en que se asienta la comprensión tradicional del contrato pueden consultarse en Esteban Pereira Fredes, "Muerte del contrato", en Esteban Pereira Fredes (ed.), Fundamentos filosóficos del derecho civil chileno, Santiago de Chile, Rubicón Editores, 2019, pp. 272-281.

² Lawrence M. Friedman, Contract Law in America: A Social and Economic Case Study, New Orleans, Quid Pro Books, 2011, pp. 14-15.

³ Ibid., pp. 14, 16.

⁴ Algunos puntos de impacto que presenta la idea de igualdad relacional en las interacciones entre privados, con un compromiso igualitario en la reflexión sobre el derecho privado, están anotados en Felipe Jiménez, "Dos implicancias de la igualdad relacional", Estudios Públicos 144 (2016), pp. 31-59.

⁵ Esteban Pereira Fredes, "Altruismo y derecho contractual", en Diego M. Papayannis y Esteban Pereira Fredes (eds.), Filosofia del derecho privado, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2018, pp. 143 ss. Acerca de la reconstrucción histórica e intelectual del individualismo en el derecho privado, véase Gioele Solari, Filosofía del derecho privado. I. La idea individual, Buenos Aires, De Palma, 1946, pp. 3-58.

⁶ Esteban Pereira Fredes, "Altruismo y solidaridad en el derecho de contratos", Revista Chilena de Derecho 49, 3 (2022), pp. 2-6. El rol justificativo del individualismo en diversas instituciones jurídicas del derecho privado se encuentra apuntado en Duncan Kennedy, "Form and substance in private law adjudication", Harvard Law Review 89, 8 (1976), p. 1715.

⁷ Kennedy, "Form and substance in private law adjudication", ob. cit, p. 1713.

⁸ Esteban Pereira Fredes, "Algunas maneras de mostrar el altruismo en el derecho privado", en Juan Antonio García y Diego M. Papayannis (eds.), Dañar, incumplir y reparar. Ensayos de filosofía del derecho privado, Lima, Palestra, 2020, pp. 219-227; Pereira Fredes, "Altruismo y solidaridad en el derecho de contratos", op. cit., pp. 4-6.

⁹ La historia intelectual de la justicia correctiva en filosofía del derecho privado no puede entenderse sino con cargo a la reflexión filosófica sobre la justicia conmutativa. Puede afirmarse que la primera constituye una actualización de la segunda, apartándose levemente de algunos compromisos aristotélicos de esta última. Aquí se entenderán en términos similares.

¹⁰ Aristóteles, Ética Nicomaquea, Madrid, Gredos, 1985, pp. 247-250.

¹¹ Ernest J. Weinrib, La idea de derecho privado, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2017, pp. 17,18, 186, 208.

¹² Christian Larroumet, Teoría general del contrato, vol. I., Bogotá, Temis, 1999, pp. 310-313. El posicionamiento de este principio en el sistema jurídico privado chileno se encuentra articulado en Patricia López, "El principio de equilibrio contractual en el Código Civil chileno y su particular importancia como fundamento de algunas instituciones del moderno derecho de las obligaciones en la dogmática nacional", Revista Chilena de Derecho Privado, 25 (2015), pp. 115-181.

¹³ Cabe advertir que la lesión en su modelo objetivo engarza con la justicia procedimental y alberga demandas básicas de justicia correctiva, mientras que la lesión subjetiva-objetiva también encaja con la justicia sustantiva y acoge reclamos distributivos. De ahí que la ventaja injusta se diferencia de la versión objetiva de la lesión, mas parece asimilarse a su lectura subjetiva-objetiva. Ello puede observarse, por ejemplo, en el artículo 332 del Código Civil y Comercial argentino, en que el contratante actúa "explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra" para obtener una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Si bien allí se regula la lesión subjetiva-objetiva, el problema que insta la reprobación reside precisamente en la explotación contractual.

¹⁴ Sobre el problema de la justificación normativa de la fuerza vinculante del contrato, véase Esteban Pereira Fredes, ¿Por qué obligan los contratos? Justificación normativa de la obligatoriedad del vínculo contractual, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2016, pp. 10-63.

¹⁵ Esther Gómez, Desequilibrio contractual y tutela del contratante débil, Cizur Menor (Navarra), Thomson Reuters/Aranzadi, 2018, pp. 19-23.

¹⁶ Pereira Fredes, "Algunas maneras de mostrar el altruismo en el derecho privado", op. cit., pp. 224-227; Pereira Fredes, "Altruismo y solidaridad en el derecho de contratos", op. cit., pp. 4-6.

¹⁷ James Gordley, Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 12-14.

¹⁸ Aristóteles, Ética Nicomáquea, op. cit., pp. 245-247.

¹⁹ El vínculo entre debilidad y vulnerabilidad es ciertamente estrecho, mas la conexión que existe entre ambos términos no es de índole analítica. El tipo de reclamos de la vulnerabilidad es distinto al de la debilidad, la cuestión relevante de que alguien sea vulnerable reside en que puede ser vulnerado por otro agente. Por ello, la debilidad encaja más bien con la justicia correctiva y la vulnerabilidad, que con exigencias de justicia distributiva. En rigor, en la ventaja injusta se encuentra en juego la vulnerabilidad del contratante y no solo su debilidad. Lo que indigna en las situaciones previstas por este instituto no es necesariamente la debilidad de una de las partes, sino el aprovechamiento que hace la otra de su vulnerabilidad. Si un contratante es vulnerado por el otro, entonces, resulta explotado y el derecho de contratos reprime esa acción. Sin perjuicio de este matiz, en este trabajo no se tratarán como nociones diferenciadas.

²⁰ En la literatura sobre explotación se habla de explotación transaccional como opuesta a la estructural, de corte marxiana. En la primera modalidad se trata de una injusticia que constituye un rasgo de una transacción discreta entre dos o más personas. Véase Matt Zwolinski, Benjamin Ferguson y Alan Wertheimer, "Exploitation", en Edward N. Zalta y Uri Nodelman (eds.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2022.

²¹ Karl Marx, El capital. Libro I. El proceso de producción de capital, Ciudad de México, Siglo Veintiuno Editores, 1975, p. 262.

²² Este argumento justificativo está desarrollado en Horacio Spector, "Argumentos justificativos del derecho laboral", en Diego M. Papayannis y Esteban Pereira Fredes (eds.), Filosofía del derecho privado, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2018, pp. 205-208.

²³ Richard Arneson, "Exploitation", en Lawrence C. Becker y Charlotte B. Becker (eds.), Encyclopedia of Ethics, vol. I, 2.^da ed., New York, London, Routledge, 2001, p. 516.

²⁴ Zwolinski, Ferguson y Wertheimer, "Exploitation", ob. cit.

²⁵ Arneson, "Exploitation", ob. cit., p. 515. Del mismo modo, Benjamin Ferguson concibe la explotación en términos de "aprovechamiento injusto". Benjamin Ferguson, "The Paradox of Exploitation", Erkenn 81 (2016), p. 951.

²⁶ Arneson, "Exploitation", ob. cit., p. 515.

²⁷ Zwolinski, Ferguson y Wertheimer, "Exploitation", ob. cit.

²⁸ Nicholas Vrousalis, "Exploitation: A Primer", Philosophy Compass 13, 2 (2018), p. 2.

²⁹ Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, Volume 4: Harmless Wrongdoing, Oxford, Oxford University Press, 1990, p. 179.

³⁰ Zwolinski, Ferguson y Wertheimer, "Exploitation", ob. cit.

³¹ En este sentido, Gómez, Desequilibrio contractual y tutela del contratante débil, op. cit., p. 30.

³² Ibid., p. 21.

³³ Ibid., p. 22.

³⁴ El resultado contractual desproporcionado que aquí es calificado de injusto está fundado -como se verá- en el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la otra parte. La injusticia de tal trato deviene de una consideración distributiva inicial y posterior al intercambio. Por ello, una desproporción que afecte a la parte fuerte del acuerdo no necesariamente debe entenderse como injusta, en los mismos términos que la hipótesis de la ventaja injusta. La cuestión depende, en verdad, de si la vulnerabilidad de una parte ha sido o no aprovechada para incrementar el beneficio de la otra. Desde luego, eso supone que hay alguna condición de vulnerabilidad de la cual sacar partido. Debo esta aclaración a un valioso reclamo formulado por uno de los árbitros.

³⁵ Patrick S. Atiyah, "Contract and fair exchange", en Patrick S. Atiyah, Essays on Contract, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 347.

³⁶.Ibid., p. 333.

³⁷ Idem.

³⁸ Ibid., p. 334.

³⁹ Idem.

⁴⁰ Idem.

⁴¹ Ibid., pp. 335 y ss.

⁴² Sobre el contraste entre las razones de forma y las de sustancia, así como el tránsito que se exhibe en el derecho contractual a favor de la segunda tipología, véase Patrick S. Atiyah, "Form and substance in contract law", en Patrick S. Atiyah, Essays on Contract, Oxford, Clarendon Press, 1986, pp. 93-120.

⁴³ Atiyah, "Contract and fair exchange", ob. cit., p. 354. La incidencia de la justicia sustantiva en el control de las cláusulas no negociadas se encuentra explorada, a la luz de filosofía moral habermasiana, en Sebastián Campos, "Razón comunicativa e idea de justicia sustantiva en el Derecho de contratos. A propósito del control de contenido de cláusulas no negociadas", Latin American Legal Studies 12, 3 (2024), pp. 54-103.

⁴⁴ Gómez, Desequilibrio contractual y tutela del contratante débil, ob. cit., p. 30.

⁴⁵ Ibid., p. 30..

⁴⁶ Nuria Ginés, "La ventaja o explotación injusta en el ¿futuro? Derecho contractual", InDret 4 (2016), p. 13.

⁴⁷ Idem.

⁴⁸ Ginés, "La ventaja o explotación injusta en el ¿futuro? Derecho contractual", ob. cit., pp. 13-14.

⁴⁹ La expresión original del DCFR es unfair explotation que podría ser mejor traducida como explotación injusta. No obstante, se ha conservado la fórmula escogida por la traducción empleada.

⁵⁰ Carmen Jerez (coord.), "Principios, definiciones y reglas de un Derecho Civil europeo: el Marco Común de Referencia (DCFR)", Madrid, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2015, p. 106.

[51] Esta solución alternativa constituye la fórmula mayoritaria en los textos de derecho armonizado de contratos. En relación con la buena fe y la lealtad contractual, resulta evidente que un trato explotador no se ajusta a dicho estándar de comportamiento. Un contratante que saca partido de la vulnerabilidad de otro para aumentar sus beneficios defrauda demandas de la buena fe relativas a tener en cuenta los intereses de la otra parte y, a su vez, abstenerse de dañarlos. La proscripción de explotación refleja la exigencia de no dañar al otro contratante. Los derechos e intereses de la otra parte constituyen límites para la actuación contractual y de ahí que la buena fe reclama respeto por aquellos.

⁵² En el contexto chileno se ha sugerido el posicionamiento de la ventaja injusta con cargo al estatuto de los vicios de la voluntad. Si bien el rendimiento sería menor, su utilidad no es inexistente. Iñigo de la Maza y Patricia López, "La ventaja injusta y su incardinación en el derecho chileno de contratos", Revista Chilena deDerecho 50, 3 (2023), p. 47.

⁵³ Acerca de la reflexión filosófica sobre el derecho contractual, véase Jody S. Kraus, "Philosophy of contract law", en Jules L. Coleman y Scott J. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 687-751, y Stephen A. Smith, Contract Theory, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 3-37.

⁵⁴ En legislaciones civiles es posible rastrear este instituto, entre otros, en el artículo 17 del Código Civil Federal mexicano y en el 621-45 del Código Civil de Cataluña. En relación con los textos de derecho armonizado de contratos su afianzamiento es ostensible. Véanse artículos 37 de los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos; 4:109 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos; II.-7:207 del Borrador del Marco Común de Referencia; y, 3.2.7 de los Principios Unidroit.

⁵⁵ Weinrib, La idea de derecho privado, ob. cit., pp. 233-258.

⁵⁶ Ibid., pp. 52, 106. Ernest J. Weinrib, Corrective Justice, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 1-8.

⁵⁷ Weinrib, Corrective Justice, op. cit., pp. 311-319. Para una evaluación crítica acerca de esta visión de la coherencia y pureza propias del derecho privado, véase John Gardner, "The purity and priority of private law", The University of Toronto Law Journal 46, 3 (1996), pp. 459-493. Acerca del vínculo entre derecho privado y justicia correctiva, con cargo a la visión de Weinrib, véase Sandy Steel, "Private law and justice", Oxford Journal of

Legal Studies 33, 3 (2013), pp. 607-628.

⁵⁸ En relación con el proyecto, las metodologías y los propósitos de la filosofía del derecho privado, véase William Lucy, Philosophy of Private Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 1-4; Diego M. Papayannis y Esteban Pereira Fredes, "Introducción: sobre la filosofía del derecho privado", en Diego M. Papayannis, y Esteban Pereira Fredes (eds.), Filosofía del derecho privado, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2018, pp. 15-25; Esteban Pereira Fredes, "¿Filosofía del derecho privado?", en Juan Carlos Marín y Adrián Schopf (eds.), Lo público y lo privado en el derecho. Estudios en homenaje al profesor Enrique Barros Bourie, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2017, pp. 193-261; Esteban Pereira Fredes, "Philosophy of private law", en Mortimer Sellers y Stephan Kirste (eds.), Encyclopedia of the Philosophy of Law and Social Philosophy, Dordrecht, Springer, 2023, pp. 1-7; y Benjamin C. Zipursky, "Philosophy of private law", en Jules L. Coleman y Scott J. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 623-655.

⁵⁹ Una aguda defensa de la aptitud del derecho privado para desempeñar tareas de redistribución de recursos en la sociedad se encuentra desplegada en Diego M. Papayannis, "No tan distintos: el derecho privado redistributivo frente al mito de la superioridad del derecho público. Parte I", Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho 45 (2022), pp. 99-130 y en Diego M. Papayannis, "No tan distintos: el derecho privado redistributivo frente al mito de la superioridad del derecho público. Parte II", Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho 47 (2023), pp. 253-281.

⁶⁰ Samuel Scheffler, "Distributive justice, the basic structure and the place of private law", Oxford Journal of Legal Studies 35, 2 (2015), pp. 213-235.

⁶¹ Ibid., pp. 217 ss.

⁶² Ibid., p. 219.

⁶³ Ibid., p. 220.

⁶⁴ Un temprano esfuerzo por articular el enfoque rawlsiano del derecho contractual puede hallarse en Martín Hevia, "Personas separadas actuando en conjunto: un esbozo de teoría del derecho contractual", Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 32 (2009), pp. 415-437.

⁶⁵ Pereira Fredes, "Philosophy of private law", ob. cit., pp. 1-7. Para este ejercicio en marco contractual, véase Esteban Pereira Fredes, "La teoría del derecho de contratos como desafío", Discusiones 27, 2 (2021), pp. 207-237.

⁶⁶ Sobre las dificultades de formular una explicación del derecho contractual en términos de justicia distributiva, véase Peter Jaffey, Justice in Private Law, Oxford, Hart Publishing, 2023, pp. 52-60.

⁶⁷ Enrique Barros, "Lo público y lo privado en el derecho", Estudios Públicos, 81 (2001), p. 20.

⁶⁸ Antonio Morales, Claves de la modernización del derecho de contratos, Bogotá, Editorial Ibáñez, 2016, pp. 81 ss.

⁶⁹ Anthony T. Kronman, "Contract law and distributive justice", The Yale Law Journal 89, 472 (1980), p. 472.

⁷⁰ Aditi Bagchi, "Distributive justice and contract", en Gregory Klass, George Letsas y Prince Saprai (eds.), Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2014, p. 196.

⁷¹ Sobre el abuso del derecho, se ha observado su protagonismo en la transición del derecho privado tradicional fundado en el prisma individualista y comprometido con los dogmas voluntaristas a un proceso de socialización de esta porción de lo jurídico. Su construcción acentuó la conexión entre los intereses individuales -posiblemente egoístas- del agente y el ámbito social en el cual se desenvuelven. De acuerdo con De Almeida Ribeiro, hay abuso del derecho "cuando una persona ejerce un derecho en una dirección que es inconsistente con la armonía social construida en la institución" (énfasis agregado). Gonçalo de Almeida Ribeiro, El ocaso del derecho privado: Una historia filosófica del legalismo liberal, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2024, p. 387.

⁷² Diego M. Papayannis, El derecho privado como cuestión pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 354-355.

⁷³ Una relectura crítica del compromiso de las relaciones de derecho privado con la libertad e igualdad como valores formales está articulada en Hanoch Dagan y Avihay Dorfman, "Just relationships", Columbia Law Review 116, 6 (2016), pp. 1395-1460. Una réplica puede encontrarse en John Gardner, "Dagan and Dorfman on the value of private law", Columbia Law Review 117 (2017), pp. 179-201.

⁷⁴ Sobre el derecho de contratos como parte de la estructura básica rawlsiana puede revisarse Rosa Barceló, Ventaja injusta y protección de la parte débil del contrato, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2009, pp. 35-42.

⁷⁵ También se ha mostrado en qué sentido, a partir de una aproximación institucional, la teoría del justo precio en los contratos puede ajustarse a un pluralismo valorativo y, gracias a este, albergar diversos reclamos normativos, entre estos, aquellos provenientes de la justicia distributiva. Así, Joaquín Reyes, "Más allá de la justicia conmutativa: Derecho de contratos, justicia y precios justos", Latin American Legal Studies 7, 1 (2020),

pp. 363-390.

⁷⁶ Por supuesto, puede estimarse que esta clase de consideraciones no transitan en la misma vereda que aquellas que alientan la autonomía privada de las partes contratantes, sino que, en realidad, la limitan. Como es sabido, existen distintas normas imperativas en el derecho de contratos que actúan en estos términos. Sin embargo, en cláusulas generales como el orden público, la moral y las buenas costumbres no parecen hallarse comprendidos -al menos en su versión canónica- los supuestos de la ventaja injusta. Una observación interesante radica en que la proscripción de la explotación contractual también vela por el respeto de la autonomía personal del contratante, cuya vulnerabilidad es aprovechada. De este modo, el vínculo que media entre ventaja injusta y autonomía individual no parece tratarse de una cuestión unidireccional, ni tampoco resolverse en términos necesariamente restrictivos de la autonomía de las partes contratantes.

⁷⁷ La cuestión que encarna la ventaja injusta es, en rigor, distributiva y no redistributiva. La preocupación versa sobre el efecto de injusticia distributiva que se verifica en el contratante vulnerable, quien después de la transacción queda situado en una posición peor que aquella en la cual se hallaba y respecto de la cual tenía derecho a encontrarse. No hay, en verdad, una relocalización de recursos desde la parte explotadora a favor de la parte explotada, pero sí una pretensión de contener el resultado distributivamente injusto, evitando que se ensanche la brecha entre uno y otro contratante. Quizá el punto podría explorarse a partir de un esquema distributivo débil y fuerte. En tal caso, el instituto en cuestión estaría comprometido con ese primer modelo distributivo.

⁷⁸ La incidencia de este tipo de instituciones en las competencias que exhibe el derecho privado para desempeñar funciones públicas, y no atender intereses meramente individuales, está desarrollada en Correa, Carlos y Pereira Fredes, Esteban, "Derecho privado y proceso civil: Más allá del interés individual", Revista Chilena de Derecho Privado, 38 (2022), pp. 202-212.

⁷⁹ Claudio Michelon, "¿La naturaleza pública del derecho privado?", Latin American Legal Studies 7, 1 (2020), pp. 10-13.

⁸⁰ Ibid., p. 14. El contrato como ideal de respeto mutuo y colaboración entre las partes contratantes se encuentra resaltado en Daniel Markovits, "Contract and collaboration", The Yale Law Journal 113, 7 (2004), pp. 1417-1518. Esta dimensión normativa tendría lugar incluso en vínculos discretos y meramente transaccionales entre las partes.

⁸¹ Desde este ángulo, conviene recordar los clásicos lineamientos de Gierke acerca de la función social del derecho privado. A diferencia de la orientación romana que privilegiaba una comprensión individualista, absoluta e ilimitada de los derechos, el modelo germánico subraya los límites inmanentes en su ejercicio, que están asociados a dimensiones sociales o comunitarias. Para el cumplimiento de su función social resulta indispensable que el derecho privado se inmiscuya en el contrato y haga frente a relaciones contractuales abusivas. En sus términos, "hoy más bien tiene el Derecho privado la misión de proteger al débil contra el fuerte, y el beneficio de la comunidad, contra el egoísmo del individuo. Por esto ya hace tiempo que, con la proposición que es nulo el contrato con contenido inmoral, se han señalado los últimos límites que el desarrollo de la conciencia moral ha ido exigiendo cada vez más". Otto F. von Gierke, La función social del derecho privado y otros estudios, Granada, Comares, 2015, p. 25. Respecto del impacto de lo social en el contrato puede atenderse al artículo 421 del Código Civil brasilero, el cual reza como sigue: "La libertad contractual se ejercerá dentro de los límites de la función social del contrato". Una evaluación sobre esta clase de consideraciones y su tensión con la fuerza vinculante del contrato, se encuentra articulada en Esteban Pereira Fredes, "Fuerza obligatoria y función social del contrato: un estado de la cuestión en Brasil y Chile", Latin American Legal Studies 1, 1 (2017), pp. 79-114.

⁸² Neil MacCormick, Instituciones del derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2011, pp. 27-58.

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