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Artículos
Diego Pérez-Lasserre 1
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0000-0002-0665-4203. Universidad San Sebastián, Valdivia, Chile.
mailto:diego.perezl@uss.cl
* Este artículo fue financiado por Proyecto Fondecyt de Iniciación, en el proyecto "La palabra desarraigada de la tradición: la subjetivación según Gadamer y su recepción en la jurisprudencia chilena", con el número de concesión 11251041.
Recibido: 19/05/2025.
Enviado a pares: 20/06/2025
Aceptado por pares: 19/08/2025.
Aprobado: 12/09/2025
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Pérez-Lasserre, D., "Utilidad metodológico-práctica de la subjetivación según Gadamer para la producción de categorías jurídicas", en Díkaion 34, 1 (2025), e3411. DOI: https://doi.org/10.5294/dika.2025.34.1.17
Resumen
Este trabajo tiene por objeto justificar que la consideración rigurosa de los alcances jurídicos de lo que Gadamer llama subjetivación -concepto que desarrolla originalmente en el ámbito de la estética-, provee un marco metodológico útil para orientar a los juristas en la producción categorial dogmático-práctica. En concreto, argumentaremos que las reflexiones gadamerianas sobre subjetivación ofrecen ideas matrices particularmente fecundas para la construcción de un marco metodológico orientado a una aproximación práctico-dogmática al estudio del derecho. El mapa de ruta que hemos trazado para justificar la plausibilidad de nuestra hipótesis es el siguiente: comenzaremos explicando lo que Gadamer entiende por subjetivación. Luego desarrollaremos los alcances jurídico-prácticos que la consideración de tal concepto conlleva. A continuación, justificaremos que integrar las reflexiones gadamerianas en torno a la subjetivación en la labor de los juristas tiene implicancias metodológicas.
Palabras clave: Subjetivación; metodología de la investigación jurídica; Gadamer; categorías dogmático-prácticas; tradición o cultura jurídica.
Abstract
This paper aims to justify that a rigorous consideration of the juridical scope of what Gadamer calls subjectivation -a concept originally developed in the realm of aesthetics- provides a useful methodological framework to guide jurists in the dogmatic-practical production of legal categories. Specifically, we will argue that Gadamerian reflections on subjectivation offer particularly fertile guiding ideas for the construction of a methodological framework oriented toward a practical-dogmatic approach to the study of law. The roadmap we have followed to support the plausibility of our hypothesis is as follows: we begin by explaining what Gadamer understands by subjectivation; we then develop the juridical-practical implications of this concept; finally, we justify that Gadamer's reflections on subjectivation into the work of jurists entails methodological implications.
Keywords: Subjectivation; legal research methodology; Gadamer; dogmatic-practical categories; tradition or legal culture.
Resumo
Este trabalho tem por objetivo demonstrar que a consideração rigorosa dos alcances jurídicos do que Gadamer denomina "subjetivação" -conceito originalmente desenvolvido no âmbito da estética- fornece um marco metodológico útil para orientar os juristas na produção categorial dogmático-prática. Em particular, argumentamos que as reflexões gadamerianas sobre subjetivação oferecem ideias-matrizes particularmente fecundas para a construção de um quadro metodológico orientado a uma abordagem prático-dogmática do estudo do direito. O roteiro traçado para justificar a plausibilidade de nossa hipótese é o seguinte: primeiro, explicamos o que Gadamer entende por subjetivação; em seguida, desenvolvemos os alcances jurídico-práticos que a consideração desse conceito implica; por fim, justificamos que integrar as reflexões gadamerianas em torno da subjetivação na atuação dos juristas acarreta implicações metodológicas.
Palavras-chave: Subjetivação; metodologia da pesquisa jurídica; Gadamer; categorias dogmático-práticas; tradição ou cultura jurídica.
Sumario: Introducción. 1. Estetización del derecho: la subjetivación según Gadamer y sus alcances jurídicos. 2. Utilidad jurídico-práctica de la subjetivación. 3. Alcances metodológicos de la subjetivación. Conclusión. Referencias.
Sin duda que el teórico y el práctico tienen cada uno sus funciones, y la
aplicación que ellos hacen de sus conocimientos, es diferente;
pero siguen un mismo orden de ideas, sus estudios deben ser los mismos,
y nadie puede ejercer dignamente una ni otra profesión sin la conciencia de su identidad.1
Introducción
Un modo de comprender a los juristas es en tanto "creadores de conceptos".2 Ellos examinan el fenómeno jurídico de manera rigurosa -esto es, con base en un método- y luego formulan categorías que "cada jurista especializado [resalta] en cualquiera de las doctrinas típicas de la clasificación o epistemología disciplinaria".3
A primera vista, la labor de configurar categorías o conceptos jurídicos puede percibirse como peligrosa para la estabilidad de nuestra disciplina. La opulencia conceptual académica fácilmente podría llevar a que la seguridad jurídica, pilar del Estado democrático de derecho, se vea mermada por vía de lo que Rosler ha denominado "interpretativismo". Esto es, por entender que las opiniones y categorías de los autores son derecho vigente y, por lo tanto, que pueden ser consideradas como fuente de derecho.4 Puesto de otro modo, el peligro del interpretativismo es que, valiéndose de conceptos y categorías dogmáticas, la judicatura entienda que "puede, siempre y cuando justifique su interpretación bajo la mejor luz [dogmática], modificar la obra que le ha llegado a sus manos. Por lo tanto, el juez ya no aplica la ley, sino que también puede crear Derecho".5
Peña González argumenta que, a pesar de que efectivamente "el jurista, al igual que el teólogo dogmático con el texto sagrado, hace decir al texto cosas que el texto aparentemente no dice",6 el teorizar en el derecho no necesariamente debilita el principio de certeza jurídica. Por el contrario, la creación de conceptos o categorías a partir de normas e instituciones -en caso de realizarse de modo adecuado- no socava o desfonda el derecho, sino que, de hecho, confiere seguridad y racionalidad a la disciplina jurídica. En palabras de Weber,7
... esta sabiduría [de los juristas], como todo auténtico poder carismático, tiene que "corroborarse" por su fuerza convincente, lo que da origen a que el sentimiento de "equidad" y la experiencia cotidiana de los miembros de la comunidad jurídica ejerzan indirectamente una influencia bastante eficaz. Pero el derecho en su totalidad es también, en ese caso, formalmente un "derecho de los juristas", pues sin un conocimiento especializado del mismo no es posible darle la forma de la regla racional.8
Puesto de otro modo, la producción categorial que hacen los juristas es algo así como un lubricante intelectual que permite que la colisión de dos mundos entre los que media un abismo insalvable9 -el derecho y la realidad concreta-opere del modo menos traumático posible.
Es en este contexto, es decir, la comprensión de la labor de los juristas en tanto formuladores de conceptos con base en un método y los peligros a los que dicha tarea se enfrenta, que el presente trabajo se inserta. Este tiene por objeto justificar que la consideración rigurosa de los alcances jurídicos de lo que Gadamer llama subjetivación -concepto que desarrolla originalmente en el ámbito de la estética- provee un marco metodológico útil para orientar a los juristas en la producción categorial dogmático-práctica. En particular, argumentaremos que las reflexiones gadamerianas sobre la subjetivación ofrecen ideas matrices particularmente fecundas para la construcción de un marco metodológico orientado a una aproximación práctico-dogmática al estudio del derecho. En palabras sencillas, en las páginas que siguen plantearemos que Gadamer nos recuerda algo que con frecuencia pasamos por alto al diseñar marcos metodológicos para aproximarnos al estudio del derecho, a saber, que en terreno práctico-racional (como lo es el derecho) conviene optar por aproximaciones que tiendan a ubicarse al medio de la tensión entre abstracción y facticidad.
La novedad de la hipótesis que pretendemos defender radica en que, si bien hay algunos trabajos en los que se vinculan las reflexiones gadamerianas en torno a la estética y su propuesta del derecho en tanto paradigmático del modo en el que opera el saber práctico en general,10 no existe hasta el momento un trabajo sistemático que dé cuenta de los alcances jurídico-metodológicos de la noción gadameriana de "subjetivación". Además, en la mayoría de los productos académicos en que se relaciona la idea de la subjetivación con el derecho, se hace desde las particularidades de un área específica: penal, ambiental, familia y consumidor.11 Una teoría general de la subjetivación, así como un análisis de su utilidad jurídico-metodológica, no se avista en el horizonte académico.12 Este trabajo se constituye como un primer intento de llenar este vacío.
El mapa de ruta que hemos trazado para justificar la plausibilidad de nuestra hipótesis es el siguiente: comenzaremos explicando lo que Gadamer entiende por subjetivación. Luego desarrollaremos los alcances jurídico-prácticos que la consideración de tal concepto conlleva. Por último, justificaremos que integrar las reflexiones gadamerianas en torno a la subjetivación en la labor de los juristas tiene implicancias metodológicas, pues lleva a incorporar técnicas para develar el modo en el que la judicatura comprende su vínculo con la tradición o cultura jurídica (3).
1. Estetización del derecho: la subjetivación según Gadamer y sus alcances jurídicos
El concepto subjetivación (Subjektivierung) en la filosofía de Gadamer13 hace referencia a la idea (a la que Gadamer se opondrá) de que, en el arte en particular, y en la interpretación en general, se ha de considerar la subjetividad del agente práctico en tanto fuente de la normatividad que opera en tales dimensiones. Esto es, en el hecho de que el artista (y el agente práctico en general) es "una figura abstracta que, libre de todos los lazos sociales y de todo vínculo con el mundo, comienza a habitar su propio espacio".14 En la subjetivación se propone que el genio estético se encuentra desarraigado de las circunstancias históricas concretas en las que se despliega la obra de arte y que, por ello, no se relaciona de modo alguno con la facticidad y su tradición. La creación del artista no emerge desde el mundo, sino que es el resultado de un evento mágico que arriba al mundo.15
Esta posición hermenéutico-existencial frente a la comprensión estética se refleja igualmente en la comprensión jurídica. Según el pensador alemán, lo que se aplica a la obra de arte es también válido para las condiciones que hacen posible que un texto -en este caso jurídico- sea comprensible.16 En el caso del derecho, la subjetivación, a veces denominada dedsionismo,17 activismo judicial18 o interpretativismo,19 lleva al juez u operador jurídico a entender que puede crear el sentido del derecho sin estar normativamente atado a la letra de la ley ni tampoco a la tradición. Puesto de otro modo, el juez subjetivado se sumerge en el espíritu romántico y asume que su conocimiento del derecho y de la justicia supera al que le ha transmitido la evolución histórica del derecho.20
Gadamer comenta que la subjetivación21 estética, ligada al relativismo del gusto (Relativismus des Geschmacks), se manifiesta como relativismo semántico en la comprensión e interpretación de textos.22 Esta posición frente al lenguaje, que para Gadamer23 encuentra su máxima expresión en la voluntad de poder nietzscheana,24 defiende la idea de que "diferentes idiomas producen, a su vez, diferentes imágenes y perspectivas del mundo, y ninguna de ellas puede escapar los confines [la prisión] establecidos por esta esquematización del mundo".25 En el ámbito de la hermenéutica jurídica, señala Gadamer siguiendo a Savigny, el juez que adopta esta postura se percibe a sí mismo como un legislador de la norma aplicable al caso,26 como una subjetividad ajena a la marcha de la vida del derecho que "obedece a un encadenamiento de circunstancias invariables".27
Lo anterior lleva a Gadamer a aseverar que hay indicios de autoritarismo en la subjetivación, pues la judicatura se ubica a sí misma al margen de la ley y la historia.28 El intérprete se convierte en soberano de la realidad, clausurando así toda posibilidad de auténtico diálogo. El peligro de la subjetivación en terreno hermenéutico-jurídico, entonces, es que la institucionalidad político-jurídica se comprende como un escenario para el despliegue irrestricto de la subjetividad del juez. El derecho no sería más que un lienzo en blanco en el que, por medio de la estetización de los conceptos y las instituciones que provienen de la tradición jurídica, se elaboran obras de arte sin constricción creativa alguna.
Gadamer, con el fin de superar el relativismo semántico en el derecho, arguye que la hermenéutica jurídica es paradigmática respecto al modo en el que opera el saber práctico29 en general. Inspirado en las reflexiones aristotélicas en torno a la phrónêsis,[30] así como en la filosofía de Heidegger,31 Gadamer32 insiste en que la verdad práctica surge en-el-mundo.[33] En el caso del derecho, esto implica que la interpretación recta de una ley o institución no se puede determinar a priori o en abstracto.34 En sede práctico-racional, la aplicación no es un proceso posterior a la comprensión de una regla universal. En cambio, el caso específico y la intención del intérprete codeterminan la comprensión de la norma en su totalidad desde el principio.35 En palabras sencillas, Gadamer repara en el hecho de que lo que es jurídicamente correcto emerge a partir de un diálogo que atiende, al mismo tiempo, a norma y facticidad. Esto no implica, empero, que las particularidades del caso que clama justicia y la subjetividad del intérprete tienen el potencial de anular la normatividad universal que opera en el derecho (y en el saber práctico en general). El individuo que posee sabiduría práctica evalúa el caso concreto a la luz de una regla -y es en ese sentido que el juez busca una interpretación correcta del derecho-.36 Mas, el universal (regla) aplicable al caso no pretende obliterar la singularidad y riqueza de la facticidad -cuestión que, además, sería imposible-.37 Se considera, en cambio, que la recta interpretación de una norma o institución jurídica emerge desde las particularidades que la concreción presenta al juez.38
En resumidas palabras, la esencia práctica de la propuesta de Gadamer es la siguiente: el derecho es una apertura (a lo excepcional) que responde a reglas.39 En el derecho hay reglas, pues, como bien decía Hobbes, en caso de no existir poder visible que nos tenga a raya y nos sujete por medio del temor al cumplimiento de un orden mínimo, los seres humanos viviríamos en uuna "miserable condición de guerra".40 Sin embargo, en terreno jurídico es también necesaria una apertura a lo singular y concreto. Interpretar una norma, como bien dice Schauer, significa enfrentarse a una situación lo suficientemente compleja como para que sea necesario hacer un ejercicio reflexivo en torno a lo que la regla nos exige a la luz de las particulares características que la facticidad hace presente.41 El derecho está inexorablemente remitido a una realidad que, con motivo de su inconmensurabilidad, no puede jamás ser abarcado por descripción normativa alguna. Por lo tanto, resulta imperativo que dialogue, aunque sea en cierto grado,42 con la singularidad de la situación que hace necesaria la intervención del derecho. Por lo tanto, es el carácter práctico racional del fenómeno jurídico lo que lleva a entender que la ambición de la teoría del derecho no ha de ser la elaboración de una solución definitiva al problema de la tensión entre reglas y casos -pretensión, nos dice Gadamer, que mostraría que se está frente a un mal hermeneuta-.43 En cambio, lo que puede y debe aportar la teoría es uun marco para que esta tensión emerja de modo regulado.44
En síntesis, la hermenéutica jurídica de Gadamer encarna el oxímoron que es la racionalidad práctica: una apertura a lo singular que adhiere a reglas. Esta acotación conceptual constituye un aporte metodológico para el estudio del derecho en general, y de la jurisprudencia en particular. El aproximarse al derecho teniendo presente el concepto "subjetivación", y específicamente sus alcances práctico-jurídicos, es un modo de traer a la vida el legado de la tradición hermenéutica. En la siguiente sección, se examinarán en profundidad las implicancias que dicha actitud hermenéutica conlleva para la labor de los juristas.
2. Utilidad jurídico-práctica de la subjetivación
El carácter práctico-racional del fenómeno jurídico lleva a entender que la recta interpretación del derecho es una búsqueda de lo universal a partir de lo concreto. Por lo tanto, una reflexión auténticamente hermenéutica necesariamente ha de situarse en una comunidad y su historia conceptual.45 La decisión del juez, en tanto racional, apunta a ser una aplicación correcta y nunca arbitraria de la ley. No obstante, el carácter práctico de esta racionalidad lleva a ver la rectitud no como un ejercicio abstracto, sino como el producto de una síntesis dialógica entre el pasado (tradición) y el futuro (proyección de posibilidades) de una comunidad que opera en el presente.46 Esta aproximación excluye la posibilidad de que la solución a la inevitable indeterminación de los conceptos jurídicos (el aguijón semántico de Dworkin47) lleve a un despliegue irrestricto del relativismo semántico en la comprensión jurídica. Si toda decisión judicial emerge en-el-mundo, entonces ella se encuentra inexorablemente remitida a la narrativa histórica que es la tradición o cultura jurídica. El juez, por lo tanto, no puede fallar arbitrariamente, como si su decisión dependiera de lo que tomó de desayuno (frase que se le atribuye a Frank48), pues el lenguaje, en este caso jurídico, lo obliga a situarse dentro de la historia.
Si aplicamos el marco teórico gadameriano a ordenamientos jurídicos codificados, en los cuales es usual que ni la doctrina ni la jurisprudencia constituyan fuentes vinculantes del derecho para los jueces, se vuelve imperativo asumir una concepción amplia de la "tradición o cultura jurídica". En este contexto, y dado que se trata de un autor con el que Gadamer dialoga, resulta prudente seguir a Savigny y entender que la tradición o cultura jurídica hace referencia al hecho de que "tanto las lenguas como el derecho ofrecen en su existencia una serie de transformaciones no interrumpidas, cuyas transformaciones proceden del mismo principio que su origen [y que, por eso], están sometidos a la misma necesidad y son igualmente independientes del acaso y de las voluntades individuales".49 Una visión como esta lleva a entender que la tradición o cultura jurídica hace referencia a "las continuas revisiones del texto de la ley, las modificaciones impuestas por la irrupción de infinidad de nuevos conceptos científicos, su conversión en un sistema, las montañas de libros que con frecuencia han llegado a ser publicados respecto de un solo artículo de la ley, las bibliotecas de precedentes"50 y, en general, a todo aquello que haga referencia a aquellas "fecundas y vivas fuentes -ocultas en el pasado pero adheridas a la entraña social- [de las que] mana la savia que vivifica el texto de la ley y la sustenta vigorosa, como al árbol la raíz".51
Una consideración rigurosa del concepto de subjetivación en el ámbito jurídico, entonces, implica reconocer que toda aproximación académica al derecho en general, y a la jurisprudencia en particular, debe atender -y, en el mejor de los casos, hacer explícita- la actitud que los jueces adoptan frente a la tradición o cultura jurídica. Lo anterior se fundamenta en las siguientes consideraciones que la subjetivación pone de relieve:
a. La existencia humana no transcurre en la historia, sino que es, fundamentalmente, historia.52 La libertad humana, dice Wachterhauser comentando a Gadamer, "está situada en la tradición lingüística".53 Por lo tanto, los conceptos, valores e instituciones del pasado nos son transmitidos como elementos de una narración de la que somos parte.54
b. Para Gadamer, "no existe una oposición incondicional e irreductible entre tradición y razón".55 La narración histórica de la que somos parte -y que, en cierto sentido, somos- es racional desde un punto de vista práctico.56 En consecuencia, el negar aquello que nos lega la tradición y la cultura, sea por una apropiación o rechazo absoluto de la subjetivación,57 implicaría hacer oídos sordos a la racionalidad que mana de la dimensión onto-histórica desde la que se constituye la existencia humana (y, como veremos, el derecho).
c. La comprensión jurídica, en tanto paradigmática respecto al modo en el que opera el saber práctico en general,58 también se despliega histórico-narrativamente. En el caso del derecho, esta narración se hace carne en la tradición o cultura jurídica. Dworkin, inspirado en las reflexiones estéticas de Gadamer, llama a esta narrativa la novela en cadena.[59]
d. No solo la historicidad del derecho se despliega de modo narrativo en general, sino también la facultad de juzgar en particular. Las sentencias contienen una narrativa, tanto de los hechos como del derecho, que da cuenta de las creencias, opiniones y compromisos ideológicos que son asumidas por los jueces.60 Por tanto, un análisis riguroso de tal narrativa ofrece elementos para comprender cómo entiende la judicatura el sentido y alcance de su labor.
e. Las sentencias judiciales, si bien poseen una narrativa individual orientada a dar solución a un problema singular, se despliegan en una narrativa histórico-jurídica general.61 Esto es, forman parte del todo que es la tradición o cultura jurídica. Por ello, un diálogo entre la teoría del derecho, la cual busca identificar y categorizar la narrativa histórico-jurídica general, y la praxis, preocupada por la legitimidad de la narrativa individual de una sentencia ante un caso particular, resulta fundamental.62
En síntesis, dado que son los casos concretos que claman justicia -la facticidad- los que hacen que el carácter normativo-práctico del derecho emerja de modo paradigmático,63 resulta fundamental, para develar la narrativa histórica que es la tradición o cultura jurídica, así como la posición hermenéutica que la judicatura toma frente a ella, considerar la facticidad a la hora de elaborar categorías dogmáticas.
Es en este punto que convergen la subjetivación como posición hermenéutico-existencial, la racionalidad práctica del derecho y el valor de la tradición o cultura jurídica en la interpretación. Quien niega categóricamente la influencia de la subjetividad del agente en entornos hermenéutico-jurídicos desestima la racionalidad práctica del derecho y, por consiguiente, rechaza todo contenido que proviene de la tradición o cultura jurídica. Al mismo tiempo, quien se sumerge completamente en la subjetivación termina en una situación similar. El agente práctico subjetivado, al percibirse como una individualidad alienada de la comunidad y su historia, reduce la tensión jurídica fundamental entre norma y facticidad a contrastes estéticos o emotivos que luego se fusionan o unifican en la voluntad del intérprete.64 En la subjetivación desbocada las normas, la historia, la moral y la política65 "aparecen con ropajes fantásticos, en colores y tonos extraños, porque son tratados [...] como temas de la productividad artísticas o de la crítica del arte".66
Por lo tanto, es el estado de la discusión en torno a la subjetivación, así como los peligros hermenéuticos que su consideración trae a la luz, lo que nos permite justificar la plausibilidad de nuestra hipótesis, a saber: que el aproximarse desde la noción de subjetivación de Gadamer al estudio del derecho en general, y de la jurisprudencia en particular, tiene utilidad metodológica. En particular, su consideración genera condiciones de posibilidad para develar el modo en el que la judicatura entiende su vinculación hermenéutica con la tradición o cultura jurídica -lo que a su vez enriquecería práctico-racionalmente las categorías dogmáticas elaboradas por los juristas-. En el siguiente apartado precisaremos los aportes metodológicos que se derivan de una consideración rigurosa del concepto de subjetivación para la labor de los juristas.
3. Alcances metodológicos de la subjetivación
Las reflexiones gadamerianas en torno al fenómeno de la subjetivación iluminan aspectos metodológicos fundamentales que deben ser considerados por quienes se dedican a teorizar sobre el derecho. Tal como se indicó al inicio de este trabajo, una de las funciones centrales de los juristas consiste en la elaboración de categorías jurídicas. Pues bien, las consideraciones de Gadamer inciden precisamente en esta tarea, al mostrar que tales categorías dogmáticas no pueden construirse al margen de la facticidad, esto es, de aquello que efectivamente ocurre en-el-mundo. Al mismo tiempo, dichas categorías no pueden estar completamente subordinadas a la contingencia de los casos singulares. El problema con tal posición sería aquello que Brandom critica bajo el nombre de "regularismo descriptivo", a saber, que si desdibujamos la línea que separa lo que ocurre de lo que debería ocurrir, el carácter normativo (y práctico) de toda decisión jurídica se desvanece.67 Por lo tanto y, como bien dice Heidegger, resulta fundamental considerar que "el estar-en-el-mundo es ciertamente una estructura del Dasein necesaria a priori que, sin embargo, no es suficiente, ni con mucho, para determinar plenamente su ser".68
Ahora bien, aun cuando en las disciplinas prácticas sería vano aspirar a la exactitud y certeza de, por ejemplo, las matemáticas -Aristóteles69 dice que sería igual de absurdo pedir en terreno práctico conocimiento exacto que aceptar la persuasión retórica como modo de validar resultados en matemáticas-, el negar la posibilidad de comunicación racional en ellas (disciplinas que participan de la racionalidad práctica) haría imposible la articulación de una comunidad. En tal caso, cada individuo se replegaría sobre sí mismo y habitaría "en la oscuridad perenne de una subjetividad incomunicable siempre variable".70 Por esta razón, resulta fundamental no renunciar a la tarea de elaborar procedimientos, métodos y categorías orientados a proveer el mayor grado de certeza y rectitud posible en contextos práctico-racionales.71
En consecuencia, la primera consideración metodológica que la filosofía gadameriana pone de relieve -que en caso alguno es novedad- es que los juristas siempre han de tener presente que la principal dificultad a la que se enfrenta la formulación de categorías dogmáticas en el derecho es el hecho de que, como bien ya decía Aristóteles,72 la justicia es un asunto de naturaleza práctica. Esto implica que el derecho, en tanto fenómeno que se despliega en-el-mundo, se enfrenta a una realidad dinámica que se resiste a ser abarcada de manera plena por conceptos o categorías. A esto ha de sumarse el que, como bien explica Dworkin,73 los términos o conceptos legales tienen significados que no están completamente determinados por sus usos convencionales (lo que este autor llama el aguijón semántico[74]). Por lo tanto, en terreno práctico-jurídico, la certeza apodíctica no es más que una quimera.
No es, entonces, la precisión lo que legitima la labor del jurista para proveer cierto grado de seguridad jurídica por "la vía de estabilizar un conjunto de criterios que median entre las reglas y los casos",75 sino el hecho de que basa su producción categorial en un método. Es en este contexto -la producción categorial sustentada metodológicamente- donde las reflexiones gadamerianas sobre la subjetivación ofrecen ideas matrices especialmente fecundas para la construcción de un marco metodológico orientado a una aproximación práctico-dogmática al estudio del derecho. Estas ideas son las siguientes:
a. La perspectiva hermenéutica de Gadamer, en tanto heredera de la tradición fenomenológica de Husserl76 y Heidegger,77 nos recuerda que toda aproximación teórica a la realidad ha de tener cuidado en no caer en dogmatismos. Es decir, que debe tener especial preocupación por evitar, dentro de los límites de lo posible, la imposición de teorías preconcebidas sobre la realidad. Por lo tanto, la actitud hermenéutica que se ha de adoptar al aproximarnos a aspectos de la realidad que participan de la racionalidad práctica -como lo es el caso del derecho- es una de apertura a la realidad desde la normatividad de la teoría. Esto implica entender que, en el terreno práctico-racional, el conocimiento emerge de un diálogo entre teoría y facticidad.
b. El enfoque hermenéutico, reflexivo por naturaleza, nos obliga a tomar consciencia de que todo proceso de construcción categorial cualitativo ha de considerar los siguientes elementos: la existencia de una realidad fáctica (i) sobre la que se reflexiona, un sujeto (ii) que se aproxima a aquella realidad, y un contexto social (iii) en el que tanto el sujeto como el objeto de estudio se despliegan.78 El carácter reflexivo de esta perspectiva -y he aquí la principal dificultad metodológica- radica en que quien pretenda develar conocimiento alguno de la realidad concreta debe "prestar atención a estos [tres] aspectos sin permitir que ninguno de ellos predomine".79 En el ámbito jurídico, lo anterior implica que el jurista ha de mantener deliberadamente una tensión constante entre i) las normas y los principios, ii) la singularidad del caso que exige una respuesta jurídica, y iii) la actitud hermenéutica tanto de los operadores del derecho como del propio jurista.
c. Una consideración rigurosa de los puntos anteriores decanta en un imperativo metodológico aplicable a toda aproximación dogmático-práctica al derecho: se ha de optar por marcos metodológicos de naturaleza reflexiva para el estudio y la sistematización categorial de fuentes jurídicas.
d. Ejemplo de lo anterior sería utilizar, en terreno jurídico, la Grounded Theory para recolectar, analizar e interpretar los datos. Esta aproximación entiende que "la formulación de la teoría se hace desde los datos, sistemáticamente obtenidos y analizados".80 Específicamente, la Grounded Theory "comienza con datos inductivos, invoca estrategias iterativas de ir y venir entre los datos y el análisis, utiliza métodos comparativos y te mantiene interactuando e involucrado con tus datos y el análisis emergente".81
e. En el caso del derecho, un modo de aplicar las estrategias iterativas de ir y venir características de la Grounded Theory sería entablando un diálogo bidireccional entre el marco teórico y los datos jurisprudenciales recabados. Un enfoque de esta naturaleza asegura una constante revisión y adaptación de la teoría a la luz de la evidencia emergente, reforzando así la solidez y legitimidad de las categorías producidas.
En síntesis, una consideración rigurosa de la subjetivación gadameriana nos recuerda que, a la hora de definir el marco metodológico por utilizar para aproximarnos al estudio del derecho, se ha de optar por aproximaciones que consideren el hecho de que, como bien dice Gadamer, es la tensión entre los opuestos -abstracción y facticidad- la que genera las condiciones para que emerja la sabiduría práctica.82
Conclusión
La integración del efecto de la historia en la conciencia humana -lo que Gadamer denomina wirkungsgeschichtliches Bewufitsein- no es una tarea sencilla para disciplina alguna. La principal dificultad con la que nos enfrentamos al emprender tal travesía reside en que, como bien señalaba Heidegger, el ente que interroga (el ser humano) y aquello que es interrogado (su propia historicidad) coinciden.83 Así, al igual que un diente intentando morderse a sí mismo o un dedo tratando de tocarse a sí mismo,84 la inevitable proximidad respecto de aquello que pretendemos develar hace imposible agotar completamente (o siquiera de modo remoto) esta titánica empresa.
Una cuidadosa consideración de los alcances jurídicos de la subjetivación, empero, si bien no es suficiente para lograr la plena integración de la historia que en cada caso somos, contribuye al menos en dos aspectos: a que los juristas tomen conciencia de que no es irrelevante el modo en que una comunidad jurídica comprende su tradición o cultura jurídica (i) y, en consecuencia, a que amplíen el horizonte metodológico desde el cual interrogan a su objeto de estudio (ii). Considerar la utilidad metodológica de la subjetivación según Gadamer, para la producción de categorías jurídicas dogmático-prácticas, por lo tanto, debe entenderse como un intento que, asumiendo lo imposible de la tarea, encarna aquello que nos recuerda Aristóteles, a saber: la obligación moral de hacer lo mejor posible según nuestra capacidad.85
Notas
1 Friedrich Karl von Savigny, Sistema del derecho romano actual, Madrid, Centro Editorial de Góngora, trad. de Jacinto Mesía y Manuel Poley, 1879, p. 67.
2 Alejandro Vergara Blanco, "Presentación del Editor", en Alejandro Vergara Blanco (ed.), Grandes Juristas, Santiago, Ediciones UC, 2024, pp. XV-XVII.
3 Ibid., pp. XVI.
4 Andrés Rosler, La ley es la ley: autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Kate Editores, 2019, p. 15.
5 Patricio Sáez Almonacid, "El positivismo al banquillo: a propósito de La ley es la ley", Revista Argentina de Teoría Jurídica, 22 (2021), p. 39.
6 Carlos Peña González, "¿Qué hacen los juristas?", en Alejandro Vergara Blanco (ed.), Grandes Juristas, Santiago de Chile, Ediciones UC, 2024, p. 5.
7 Principal fuente de Peña González en el texto en comento.
8 Max Weber, Economía y sociedad, Madrid, Fondo de Cultura Económica, trad. de José Medina Echavarría et al., 2002, p. 532.
9 Carl Schmitt, Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, Berlin, Duncker und Humblot, 2004, p. 80.
10 Entre una amplia gama de expertos que han explorado el concepto de subjetivación en la obra de Gadamer, se destacan los siguientes: Francis J. Moorz III, "Gadamer and Jurisprudence", en Theodore D. George y Gert-Jan van der Heiden (eds.), The Gadamerian Mind, London y New York, Routledge, 2022, pp. 364-375; Jean Grondin, "The universality of hermeneutic understanding. The strong, somewhat metaphysical conclusion of truth and method", en Theodore D. George y Gert-Jan van der Heiden (eds.), The Gadamerian Mind, London y New York, Routledge, 2022, pp. 24-36; Markus Gabriel, "The ontology of the work of art and the universality of hermeneutics reconsidered: Gadamer and new realism", en Theodore D. George y Gert-Jan van der Heiden (eds.), The Gadamerian Mind, London y New York, Routledge, 2021, pp. 532-545; Nicholas Davey, "Dialogue, dialectic and conversation", en Theodore George y Gert-Jan van der Heiden (eds.), The Gadamerian Mind, London y New York, Routledge, 2021, pp. 61-77; Hans-Herbert Kõgler, "Dialogue on dialogue: Gadamer and Habermas", en Theodore George y Gert-Jan van der Heiden (eds.), The Gadamerian Mind, London y New York, Routledge, 2021, pp. 288-303; Walter Brogan, "Basic concepts of hermeneutics: Gadamer on tradition and community", Duquesne Studies in Phenomenology 1 (2020), pp. 1-12; Flemming Lebech, "The concept of the subject in the hermeneutics of Hans-Georg Gadamer", International Journal of Philosophical Studies 14 (2006), pp. 221-236; Jean Grondin, "Play, festival and ritual in Gadamer", en Lawrence K. Schmidt (ed.), Language and Linguisticality in Gadamer's Hermeneutics, Lanham, Lexington Books, 2001, pp. 43-50; Richard Detsch, "A nonsubjectivist concept of play - Gadamer and Heidegger versus Rilke and Nietzsche", Philosophy Today 29 (1985), pp. 156-172, entre otros. Algunos trabajos en los que se discute la relación dialógica entre tradición y derecho incluyen: Anders Odenstedt, Gadamer on Tradition: Historical Context and the Limits of Reflection, Cham, Springer, 2018; Ralf Poscher, "Hermeneutics, jurisprudence and law", en Jeff Malpas y Hans-Helmuth Gander (eds.), The Routledge Companion to Hermeneutics, New York, Routledge, 2015, pp. 451-465.
11 Entre quienes se enfrentan jurídicamente a la subjetivación desarraigada de la tradición jurídica y cultural, cabe mencionar: Gonzalo Ruz, "Acreedores involuntarios en el derecho concursal: reflexiones sobre su reconocimiento positivo en la reformada ley concursal chilena", Revista de Derecho 60 (2023), pp. 110; Roger Matthews, "Realismo crítico: un análisis estructural", Política Criminal 9 (2014), p. 202. En cambio, entre quienes, en mayor o menor medida, la defienden, cabe destacar a: Klaus Günther, "Amenazas a la libertad individual en el derecho penal ilustrado", Política Criminal, 31 (2021), p. 444; Juan Jorge Faundes Peñafiel y Fabien Le Bonniec, "Cultura jurídica chilena, derecho a la identidad cultural y jurisprudencia, un acercamiento metodológico interdisciplinario", Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política 11 (2020), pp. 137-193; Simón Ramírez, "Constitución chilena y gubernamentalidad neoliberal", Derecho y Crítica Social 5 (2019), pp. 83-122; Lisandra Suárez Fernández y Luis Pérez Orozco, "Debates en torno a los efectos de la fertilización in vitro heteróloga en la filiación", Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política 10 (2019), pp. 57-92. Hay que sumar, además, a quienes, sin validar o rechazar la subjetivación, se han referido a ella en tanto principio de determinación del derecho: Gabriel Ignacio Gómez, "Abrir las fronteras del Derecho: una aproximación desde la sociología del conocimiento sobre tres enfoques epistemológicos contemporáneos", Ius et Praxis 29 (2022), p. 169; Fernando Guanarteme Sánchez, "Sobre la definición legal del delito de administración desleal. Una vez más, sobre la urgencia de una dogmática de lege ferenda", conferencia presentada en el IV Seminario de Derecho Penal, Universidad de Deusto, España, 2011, p. 224; Jordi Jaria-Manzano, "Los principios del derecho ambiental: concreciones, insuficiencias y reconstrucción", Ius et Praxis 25 (2019), pp. 403-432. Debe mencionarse que la mayoría de estos trabajos, salvo el de Gómez, se aproximan a la subjetivación desde la facticidad del derecho penal, ambiental, de familia y concursal.
12 No obstante, cabe destacar la reflexión que, aunque relegada a un pie de página de un trabajo dedicado al derecho ambiental, ilustra el problema al que se enfrenta este trabajo, a saber, a "la eclosión de dos fuerzas emergentes en el tránsito a la Modernidad, esto es, la racionalización y la subjetivación, dos fuerzas que suponen, en definitiva, la negación del pluralismo cultural e incorporan un déficit de reconocimiento que se despliega a partir de los diversos procesos coloniales iniciados desde Occidente en el último medio milenio". Jaria-Manzano, "Los principios del derecho ambiental ", o"p. cit., p. 418.
13 Hans-Georg Gadamer, Hermeneutik I. Wahrheit und Methode, Tubingen, J.C.B. Mohr, 1990, pp. 48-106.
14 Arun Iyer, "The situated truth of a work of art", en Ethics, Aesthetics and the Historical Dimension of Language, de Hans-Georg Gadamer, The Selected Writings of Hans-Georg Gadamer, vol. 2, London y New York, Bloom-sbury, 2022, p. xxvi.
15 Iyer, "The Situated Truth of a Work of Art", oy. cit., p. xxvii.
16 Si bien hemos desarrollado in extenso esta aseveración en otro trabajo, en términos generales la línea argumentativa que permite justificar que a partir del pensamiento de Gadamer se puede concluir que hay una identidad a nivel de estructura (no de contenido) en la comprensión estética y jurídica es la siguiente: la estética, como una forma de conocer y develar la verdad, tiene la estructura del juego. Esta estructura, común tanto al juego como al juicio estético, emerge una vez que se vuelve posible percibirlo "como separado de la actividad representativa de los jugadores y consistente en la pura apariencia (Erscheinung) de aquello que están jugando". En el juego, podemos afirmar que esta estructura puede ser abstraída -un proceso que Gadamer llama transformación en estructura- porque "como tal, el juego -aun los elementos imprevistos de la improvisación- es en principio repetible y, por lo tanto, permanente. Tiene el carácter de una obra, de un ergon y no solo de energeia. En este sentido, lo llamo una estructura (Gebilde)". La estructura (de transformación) que podemos abstraer del juego -y que también es aplicable a la estética considerada como un modo de conocer y develar la verdad- es que la normatividad abstracta que establece el marco del juego (sus reglas) y la dimensión fáctica del juego (los jugadores y, si es necesario, las cartas, tableros, piezas, etc.) entablan un diálogo que permite que el juego emerja como juego. Esta tensión entre abstracción y facticidad presente en el juego es idéntica a la que se encuentra en la razón práctica -es decir, la tensión entre una regla universal y un caso singular y concreto-. Por lo tanto, la estética, como forma de conocer y develar la verdad, es paradigmática de cómo opera el conocimiento práctico en general. En consecuencia, y dado que según Gadamer la comprensión jurídica es paradigmática respecto al modo en el que opera la razón práctica en general, podemos concluir que hay una identidad a nivel de estructura entre la comprensión estética y la jurídica. Hans-Georg Gadamer, Truth and Method, London y New York, Bloomsbury, 2013b, p. 115.
17 Carl Schmitt, Teología política, Barcelona, Trotta, trad. de Francisco Javier Conde y Jorge Navarro Pérez, 2009.
18 Keenan D. Kmiec, "The origin and current meanings of 'judicial activism'", California Law Review 92 (2004), pp. 1441-1478.
19 Andrés Rosler, La ley es la ley: autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Kate Editores, 2019, p. 15.
20 Gadamer, Truth and Method, op. cit., p. 307. En el mismo sentido, Carl Schmitt, Romanticismo político, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes Ediciones, trad. de Luis Alejandro Rossi y Silvia Schwrzbõck, 2005, p. 67; Fernando Atria, La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, pp. 238-240.
21 En sede filosófica quienes han postulado, con mayor o menor fuerza, que la subjetivación se encuentra al centro de la comprensión jurídica son: William Rasch, "Judgment: the emergence of legal Norms", Cultural Critique 57 (2004), pp. 93-103; Jacques Derrida, "Fuerza de ley: el 'fundamento místico de la autoridad'", Doxa, 11 (1992), p. 139; Matthias Kaufmann, ¿Derecho sin reglas? Los principios filosóficos de la teoría del Estado y del Derecho de Carl Schmitt, México, Distribuciones Fontamara, 1999. También participan de esta posición, aunque siguiendo una lectura muy discutida de Schmitt, Heinz Laufer, "Das Kriterium politischen Handelns. Versuch einer Analyse und konstruktiven Kritik der Freund Feind-Unterscheidung auf der Grundlage der Aristotelischen Theorie der Politik; zugleich ein Beitrag zur Methodologie der politischen Wissenschaften", tesis doctoral, Universidad de Würzburg, 1961; Helmut Kuhn, Der Staat: eine philosophische Darstellung, Munich, Kõsel, 1969; Karl Lõwith, "Der okkasionelle Dezisionismus von Carl Schmitt", en Sãmtliche Schriften, vol. VIII, Stuttgart, Metzler, 1984, pp. 32-71. Por lo menos en cierto sentido, toman una posición similar: Volker Neumann, Carl Schmitt als Jurist, Tubingen, Mohr Siebeck, 2015; Wolfgang Wieland, "Kants Rechtsphiloso-phie der Urteilskraft", Zeitschrift für Philosophische Forschung 52 (1998), pp. 1-22. En derecho, en cambio, es la escuela realista la que postula que el juez construye desde su subjetividad la norma (rule skeptics como Ross y Leiter) o incluso los hechos (fact skeptics como Llewellyn y Frank [2009]); Alf Ross, On Law and Justice, Oxford, Oxford University Press, trad. de Uta Bindreiter, 2019; Brian Leiter, "Foucault as a kind of realist: Genealogical critique and the debunking of the human sciences", Inquiry, 2020, pp. 1-18; Brian Leiter, "The roles of judges in democracies: A realistic view", Revista Estudos Institucionais 6 (2020), pp. 346-375; Brian Leiter, "What is a realist theory of law?", Revista Estudos Institucionais 6 (2020), pp. 334-345; Karl N. Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, New Orleans, Quid Pro, 2021; Jerome Frank, Law and the Modern Mind, New Brunswick y London, Transaction Publishers, 2009.
22 Gadamer, Hermeneutik I. Wahrheit und Methode, op. cit., pp. 60-62.
23 Gadamer, Truth and Method, op. cit., pp. 570-572.
24 Heidegger sintetiza la voluntad de poder nietszcheana del siguiente modo: "Para Nietzsche, no sólo lo re-presentado en cuanto tal es un producto del hombre; toda conformación y configuración de cualquier tipo es producto y propiedad del hombre en cuanto señor incondicionado de todo tipo de perspectiva en la que se configura el mundo y se le da poder como incondicionada voluntad de poder". Martin Heidegger, Nietzsche, Barcelona, Ariel, trad. de Juan Luis Vermal, 2013, p. 673.
25 Gadamer, Truth and Method, op. cit., p. 571.
26 Ibid., pp. 336-339.
27 von Savigny, Sistema del derecho romano actual, op. cit., p. 71.
28 Gadamer, Truth and Method, op. cit., pp. 336-339.
29 Como bien explica Dostal, "Gadamer se interesó cada vez más en la relación de la hermenéutica con la filosofía práctica. La phronesis aristotélica había proporcionado un cierto modelo para su hermenéutica, y Gadamer volvió sobre esta relación para considerar su relevancia respecto de cuestiones contemporáneas en ética y política". Robert J., Dostal, "Gadamer: The man and his Work", en Robert J. Dostal (ed.), The Cambridge Companion to Gadamer, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 31.
30 Aristóteles afirma que la phrónêsis se refiere a asuntos sujetos a deliberación (EN, VI, 1141b8-1141b20). Ella no pretende, entonces, determinar lo que es recto para todos los casos. Quien posee sabiduría práctica está sintonía con los detalles de cada situación y, en consecuencia, decide acorde a ellos. Aristóteles, Ética nicomaquea, Madrid, Gredos, trad. de Julio Pallí Bonet, 1985.
31 Martin Heidegger, Ser y Tiempo, Santiago, Editorial Universitaria, trad. de Jorge Eduardo Rivera C., 2005.
32 Gadamer, Truth and Method, op. cit, sec. 2.
33 Cofré explica de manera encomiablemente sencilla el argumento de Heidegger en torno a que la verdad emerge en-el-mundo al señalar que "rigurosamente hablando, la verdad es prelógica, prejudicativa, es decir, óntica. No es, pues, la verdad una propiedad del juicio, del conocimiento, sino del ser". Juan Omar Cofré, Filosofía de la obra de arte y la literatura, vol. 1, Santiago, Corporación Cultural Diadokhé, 2023, p. 91.
34 Para el intelecto práctico, como bien explica Grondin, "la aplicación resulta efectivamente crucial. Dado que la práctica se orienta enteramente a la acción, carece de utilidad poseer una noción abstracta del bien (como en la idea platónica del bien, argumentaba polémicamente Aristóteles). Lo que verdaderamente importa es la capacidad de realizar el bien en los asuntos humanos". Jean Grondin, "Gadamer's basic understanding of understanding" en Robert J. Dostal (ed.), The Cambridge Companion to Gadamer, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 39.
35 Fernando Atria, "The powers of application", Ratio Juris, 15 (2002), pp. 347-376. Rachel Herdy y Carolina Castelliano, "¿Existen injusticias hermenéuticas en el derecho? Una lectura realista de la ininteligibilidad judicial de experiencias marginadas", Revista Brasileira de Direito Processual Penal 9 (2023).
36 Gadamer, Truth and Method, op. cit., p. xxix.
37 Si bien el uso de la razón nos permite ordenar intelectualmente el mundo de manera conceptual, no hay que olvidar que el acceso a la totalidad de la realidad nos está vetado a los seres humanos; por lo tanto, todo ejercicio comprensivo, incluyendo el jurídico, representa una dimensión limitada de aquello que se pretende comprender. Así pues, al elaborar, analizar y discutir categorías, no debemos perder de vista que todo concepto es el resultado de que "el insoportable resplandor blanco de la luz primordial es descompuesto por el prisma de la conciencia en un arcoíris multicolor de imágenes y símbolos". Erich Neumann, Vie Origins and History of Consciousness, Princeton, Princeton University Press, Bollingen Series, vol. XLII, trad. de R. F. C. Hull, 2014.
38 Gadamer, Truth and Method, op. cit., pp. 361-363.
39 La premisa gadameriana según la cual la comprensión jurídica es paradigmática del modo en el que el saber práctico opera es, de hecho, una de las principales inspiraciones de Dworkin a la hora de postular que el derecho no solo está compuesto de reglas, sino también de principios. Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989. De hecho, según Alexy, el proyecto dworkiniano legitima y robustece los principios justamente para darle forma a la apertura a la excepcionalidad que la razón práctica exige al derecho y, al mismo tiempo, evitar dar rienda libre a la subjetividad de la judicatura en el ejercicio de su función. A su vez, las propias reflexiones de Alexy en torno a la ponderación enraízan también, por lo menos en parte, en el problema práctico-racional que emerge de modo paradigmático en el derecho. En palabras de Alexy, "la argumentación jurídica es [...] un caso especial de argumentación práctica en general. Es un caso especial porque está situada bajo una serie de vínculos, que pueden concebirse mediante un sistema de reglas y formas específicas de la argumentación jurídica". Robert Alexy, Derecho y razón práctica, 6.ª ed., Ciudad de México, Fontamara, 2014, p. 20.
40 Thomas Hobbes, Leviatán, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2005, p. 137.
41 Frederick Schauer, Playing by the rules, Oxford, Clarendon Press, 1991, pp. 207-208.
42 Insistimos que debe haber un cierto grado de apertura, mas en caso alguno apertura total. Como bien explica Schauer, las reglas deben poseer alguna fuerza presuntiva. De lo contrario, toda interpretación dentro de la regla sería admisible y, en consecuencia, la regla dejaría de ser realmente una regla. Frederick Schauer, Playing by the rules, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 137.
43 Gadamer, Truth and Method, op. cit., p. 603.
44 Ibid., pp. 317-318.
45 Javier Fernández Sebastián y Gonzalo Capellán de Miguel, "Historia conceptual. Actualidad, relevancia, nuevos enfoques", en Javier Fernández Sebastián y Gonzalo Capellán de Miguel (eds.), Lenguaje, tiempo y modernidad: ensayos de historia conceptual, Chile, Globo Editores, 2011, pp. 9-20.
46 Hans-Georg Gadamer, "Foreword to the Second Edition", en Truth and Method, de Hans-Georg Gadamer, London y New York, Bloomsbury, 2013, p. xxix
47 Ronald Dworkin, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2012, cap. II.
48 Jerome Frank, Law and the Modern Mind, New Brunswick y London, Transaction Publishers, 2009.
49 von Savigny, Sistema del derecho romano actual, op. cit., p. 71.
50 Carl Schmitt, "Ley y juicio. Examen sobre el problema de la praxis judicial", en Posiciones ante el derecho, Madrid, Tecnos, trad. de Montserrat Herrero, 2012, pp. 23-24.
51 Ricardo Levene, Notas para el estudio del derecho indiano, Buenos Aires, Imprenta y Casa Editora Coni, 1918, p. 9.
52 Gadamer, Truth and Method, op. cit.; Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit.
53 Brice Wachterhauser, "Getting it right: Relativism, realism, and truth", en Robert J. Dostal (ed.), The Cambridge Companion to Gadamer, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 67.
54 Eric Palma González y María Francisca Elgueta Rosas, "Aportes de la didáctica de la historia del derecho a la cultura jurídica: formación de un sujeto histórico amoroso", Ius. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla 13 (2019), pp. 289-290; Eric Palma González, "José Victorino Lastarria y los antecedentes de la reflexión histórico jurídica", en Alejandro Vergara Blanco (ed.), Grandes Juristas, Santiago de Chile, Ediciones UC, 2024, p. 578.
55 Gadamer, Truth and Method, op. cit.; Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit., p. 293.
56 Gadamer, Truth andMethod, op. cit; Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit., pp. 312-313.
57 Gadamer, Truth andMethod, op. cit., p. 415; Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit., p. 357.
58 Gadamer, Truth and Method, op. cit.; Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit., cap. II.
59 Dworkin, Los derechos en serio, op. cit., pp. 166-173.
60 Claudio Agüero, Valentina Silva Berrios y Juan Pablo Zambrano, "Una reconstrucción analítica de la dogmática latinoamericana sobre el principio de interpretación conforme a la Constitución", Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 26 (2024), p. 20. Claudio Agüero, Juan Pablo Zambrano, Federico Arena y Rodrigo Coloma Correa, "Análisis lingüístico y estereotipos en una sentencia penal chilena", Literatura y lingüística, 41 (2020), pp. 238; Juan Pablo Zambrano, "Derecho, ideología y discurso", Alpha, 40 (2015), pp. 71-80. En un sentido similar, Rachel Herdy y Carolina Castelliano, "¿Existen injusticias hermenéuticas en el derecho?: una lectura realista de la ininteligibilidad judicial de experiencias marginadas", Revista Brasileira de Direito Processual Penal 9 (2023).
61 Hans-Georg Gadamer, "On poetics and hermeneutics (1968/1971)", en Ethics, Aesthetics and the Historical Dimension of Language. The Selected Writings of Hans-Georg Gadamer, vol. 2, London y New York, Bloomsbury, trad. de Arun Iyer y Pol Vandevelde, 2022, p. 62.
62 Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, "Miradas argumentativas y filosóficas ante casos difíciles", Revista de Derecho (Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga), 19 (2019), pp. 81-86; Alejandro Vergara Blanco, Teoría del Derecho. Identidad y transformaciones, Santiago, Ediciones UC, 2019; Alejandro Vergara Blanco, Teoría del Derecho. Reglas y principios. Jurisprudencia y doctrina, Santiago, Thomson Reuters, 2018.
63 Rabbi-Baldi Cabanillas, "Miradas argumentativas y filosóficas ante casos difíciles", op. cit., p. 81.
64 Carl Schmitt, Teología política, Barcelona, Trotta, trad. de Francisco Javier Conde y Jorge Navarro Pérez, 2009.
65 En terreno político, comenta Warnke, la hermenéutica gadameriana lleva a entender que "las reglas del discurso (político), destinadas a garantizar que 'los hablantes sean libres e iguales, a liberarlos de la dominación, la subordinación, la servidumbre, el temor y la deferencia', se derivan de un modo de vida denso; ellas encarnan ideas socialdemócratas o liberales acerca de cómo las personas deben estar situadas unas respecto de otras, y anticipan los bienes específicamente densos de la libertad y la igualdad". Georgia Warnke, "Hermeneutics, Ethics and Politics", en Robert J. Dostal (ed.), The Cambridge Companion to Gadamer, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 89.
66 Carl Schmitt, Teología política, op. cit., p. 57.
67 Robert Brandom, Making it explicit: Reasoning, representing, and discursive commitment, Cambridge, Harvard University Press, 2001, pp. 26-27.
68 Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit., p. 82.
69 EN, I, 1094b20-25. Aristóteles, Ética nicomaquea, op. cit.
70 Emilio Betti, Teoría de la interpretación jurídica, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, trad. de Alejandro Vergara Blanco, 2015, p. 9.
71 Los cánones hermenéuticos que propone Betti son un ejemplo notable de tal esfuerzo, pues ellos proveen reglas interpretativas atinentes tanto al sujeto que interpreta como al objeto interpretado. Betti, Teoría de la interpretación jurídica, op. cit., pp. 27-52.
72 EN, VI, 1141b25. Aristóteles, Ética nicomaquea, op. cit.
73 Dworkin, El imperio de la justicia, op. cit., p. 74.
74 Dworkin, Los derechos en serio, op. cit., pp. 44-48.
75 Carlos Peña González, "¿Qué hacen los juristas?", op. cit., p. 4.
76 Edmund Husserl, Ideen zu einer reinen Phãnomenologie und phãnomenologischen Philosophie: Allgemeine Einfüh-rung in die reine Phãnomenologie, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 2002.
77 Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit.
78 Mats Alvesson y Kaj Skóldberg, Reflexive Methodology: New Vistas for Qualitative Research, Los Ángeles y London, Sage Publications, 2009, p. 246.
79 Idem.
80 Barney G. Glaser y Anselm L. Strauss, The Discovery of Grounded Theory: Strategies for Qualitative Research, London y New York, Routledge, 2017, p. 1.
81 Kathy Charmaz, Constructing Grounded Theory. Introducing Qualitative Methods, Los Ángeles, Sage, 2014, p. 33.
82 Gadamer, Truth and Method, op. cit., p. 337.
83 Heidegger, Ser y Tiempo, op. cit., p. 31.
84 Alan Watts, The Book on the Taboo Against Knowing Who You Are, London, Souvenir Press, 2009, p. 15.
85 EN, I, 1098a16-18 & 1098a30-b5. Aristóteles, Ética nicomaquea, op. cit.
Referencias
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