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SIMPOSIO SOBRE EL LIBRO DE RICHARD ALBERT
Richard Albert 1
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0000-0001-5212-5292. Hines H. Baker and Thelma Kelley Baker Chair in Law, Professor of Government, and Director of Constitutional Studies, Universidad de Texas en Austin.
richard.albert@law.utexas.edu
* Traducción del texto al español de Vicente F. Benitez R. (Universidad de La Sabana).
Recibido: 15/08/2025.
Enviado a pares: 15/08/2025
Aceptado por pares: 21/09/2025
Aprobado: 21/09/2025
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Richard Albert, "La teoría y la práctica del desmembramiento constitucional", en Díkaion 34, 1 (2025), e34118. DOI: https://doi.org/10.5294/dika.2025.34.1.18
Resumen
En este ensayo, preparado para un número especial de Díkaion sobre mi libro Reformas constitucionales. Elaborar, romper y cambiar constituciones, ofrezco una ilustración de la teoría del desmembramiento constitucional con referencia al proceso de reforma constitucional en Jamaica, donde ejerzo un cargo gubernamental como miembro del Comité de Reforma Constitucional, compuesto por 15 integrantes. Explico que las constituciones están mejor diseñadas cuando codifican múltiples procedimientos de reforma constitucional, de acuerdo con una estructura escalonada de dificultad: procedimientos menos exigentes para cambios constitucionales menores, de carácter administrativo, y procedimientos más exigentes para cambios constitucionales de gran envergadura o transformadores. Este diseño avanzado de la reforma constitucional logra un equilibrio entre la flexibilidad y la rigidez, prioriza la claridad y la transparencia, y establece una jerarquía con importancia constitucional.
Palabras clave: Reforma constitucional; desmembramiento constitucional; Comité de Reforma Constitucional de Jamaica; Constitución de Jamaica; Reconstrucción; Constitución de Estados Unidos.
Abstract
In this essay, prepared for a special issue of Díkaion on my book Reformas constitucionales: Elaborar, romper y cambiar constituciones, I illustrate the theory of constitutional dismemberment with reference to the constitutional reform process in Jamaica, where I hold a government appointment as a member of the 15-person Constitutional Reform Committee. I explain that constitutions are best designed when they codify multiple procedures of constitutional reform according to an escalating structure of difficulty: less onerous procedures for minor housekeeping constitutional changes and more onerous procedures for major transformative constitutional changes. This advanced design of constitutional reform balances flexibility with rigidity, prioritizes clarity and transparency, and establishes a hierarchy of constitutional importance.
Keywords: Constitutional amendment; constitutional dismemberment; Constitution Reform Committee of Jamaica; Constitution of Jamaica; reconstruction; Constitution of the United States.
Resumo
Neste ensaio, preparado para uma edição especial de Díkaion sobre meu livro libro Reformas constitucionales. Elaborar, romper y cambiar constituciones, apresento uma ilustração da teoria do desmembramento constitucional, tomando como referência o processo de reforma constitucional na Jamaica, onde atuo no governo como membro do Comitê de Reforma Constitucional, composto por 15 membros. Defendo que as constituições são mais bem estruturadas quando codificam múltiplos procedimentos de reforma constitucional, organizados segundo uma escala gradual de complexidade: procedimentos menos rigorosos para alterações constitucionais menores, de caráter administrativo, e procedimentos mais exigentes para mudanças constitucionais de grande alcance ou transformadoras. Esse desenho avançado de reforma constitucional busca equilibrar flexibilidade e rigidez, promover clareza e transparência e estabelecer uma hierarquia dotada de significado constitucional.
Palavras-chave: Reforma constitucional; desmembramento constitucional; Comitê de Reforma Constitucional da Jamaica; Constituição da Jamaica; reconstrução; Constituição dos Estados Unidos.
Sumario: Introducción: de la teoría a la práctica. i. Reforma y desmembramiento constitucionales. 2. Procedimientos de cambio constitucional en Jamaica. 3. El enfoque por fases para crear la República de Jamaica. 4. El diseño de procedimientos para la reforma y el desmembramiento. Conclusión: el desmembramiento en el diseño constitucional. Bibliografía.
Introducción: de la teoría a la práctica
Desde la publicación de Reformas constitucionales. Elaborar, romper y cambiar constituciones,1 el primer ministro de Jamaica y el ministro de Asuntos Jurídicos y Constitucionales me designaron como uno de los integrantes del nuevo Comité de Reforma Constitucional (CRC) de Jamaica, compuesto por 15 personas.2 El mandato del CRC es asesorar al Gobierno de Jamaica sobre cómo modificar la Constitución de ese país con el fin de transformar su sistema de gobierno y, de este modo, transitar de una monarquía constitucional hacia una república parlamentaria. Esta designación gubernamental fue oportuna y bienvenida: me brindó la oportunidad de aplicar mi teoría sobre la reforma y el desmembramiento constitucionales para ayudar al Gobierno de Jamaica a alcanzar sus objetivos jurídicos y políticos.
En este ensayo, preparado para un número especial de Díkaion, ilustro la teoría de la reforma y del desmembramiento constitucionales en el marco del proceso de cambio constitucional en Jamaica. Explico que las constituciones tienen un mejor diseño cuando distinguen entre, por una parte, procedimientos menos onerosos para modificaciones menores de carácter técnico y, por la otra, procedimientos más onerosos para cambios transformadores de mayor calado. Este diseño sofisticado de los procedimientos de cambio constitucional equilibra la flexibilidad con la rigidez, prioriza la claridad y la transparencia, y establece una jerarquía de importancia constitucional.
Antes de ello, permítanme, primero, agradecer a Milton César Jiménez Ramírez por invitarme a contribuir a este número especial de la revista. Le estoy agradecido también por haber impulsado este magnífico simposio sobre mi libro. Milton es un querido amigo y colega de quien siempre aprendo mucho. Agradezco, así mismo, a los demás participantes del simposio -María Paz Ávila, Carlos Bernal Pulido, Luisa Fernanda García-López, Fabio Pulido, Daniela Salazar y María Yépez- por sus comentarios retadores y enriquecedores sobre mi libro. Sus trabajos me han enseñado mucho acerca de las formas y los límites del cambio constitucional. Mi sincero agradecimiento también a Díkaion por acoger este número especial. Y sigo profundamente agradecido con Vicente F. Benítez R. y Julián Daniel González Escallón por la traducción del libro del inglés original al español. Mi corazón rebosa gratitud hacia cada una de estas personas tan especiales por el regalo verdaderamente invaluable que me han dado.
1. Reforma y desmembramiento constitucionales
Algunas reformas constitucionales no son, en realidad, reformas. Son esfuerzos deliberados por repudiar las características esenciales de la constitución y destruir sus cimientos. Desmantelan la estructura básica de la constitución al tiempo que construyen un nuevo fundamento constitucional arraigado en principios opuestos a los anteriores. Estos cambios constitucionales entrañan consecuencias de gran envergadura para el derecho y la sociedad. Los actores políticos deben modificar su comportamiento conforme a las nuevas expectativas populares y los tribunales deben reinterpretar la constitución en consonancia con este cambio. La constitución reconstruida es prácticamente irreconocible. Ahora parece una carta enteramente nueva y no meramente reformada. Este tipo de cambios constitucionales extraordinarios no son simples reformas constitucionales. Son algo más y necesitamos un nuevo concepto para definirlos.
Las teorías existentes del cambio constitucional reconocen acertadamente que algunas modificaciones son más significativas que otras, pero aún no han precisado los criterios que permiten clasificar un cambio de un modo o del otro. Incluso aquellas teorías del cambio constitucional que proponen ciertos criterios para identificar una reforma solucionan el problema categorizando un cambio constitucional simplemente por el resultado que este produce, en lugar de vincular ese resultado al proceso mediante el cual dicho cambio se obtiene. Estos enfoques convencionales generan una clasificación binaria poco útil: o bien una modificación constitucional reforma una constitución, o bien la transforma de manera tan radical que, conceptualmente, produce una constitución nueva, aunque no se haya promulgado ningún nuevo texto constitucional.
Consideremos un ejemplo de John Rawls relacionado con la Constitución de Estados Unidos: ¿un cambio constitucional que derogara la garantía de la Primera Enmienda que prohíbe la existencia de una religión oficial del Estado constituiría un uso válido del procedimiento formal de reforma del Artículo V?3 Para Rawls, la respuesta es negativa: "Una reforma para derogar la Primera Enmienda y reemplazarla por algo diametralmente opuesto contradice, en esencia, la tradición constitucional del régimen democrático más antiguo del mundo".4 Rawls reconoce que ni el texto constitucional ni teoría alguna pueden impedir que los actores políticos utilicen las reglas del Artículo V para introducir un cambio de esta magnitud y para el cual cuentan con el apoyo requerido. Sin embargo, este autor calificaría la eliminación de la Primera Enmienda como un "colapso constitucional, o revolución en sentido propio, y no una reforma válida de la Constitución".5 Según la concepción rawlsiana sobre cómo deben cambiar las constituciones, el uso del Artículo V para derogar la Primera Enmienda crearía una nueva Constitución de Estados Unidos, aun cuando la reforma resultante haya sido formalmente incorporada al texto de la constitución vigente como una mera reforma, y a pesar de que no se hubiera promulgado ningún nuevo documento que contuviera una nueva constitución. Esta visión rawlsiana refleja la comprensión convencional en el campo del cambio constitucional: o bien una constitución se reforma de manera consistente con ella misma, o bien la alteración es tan transformadora que no se puede calificar como una reforma. En este último evento, debe reconocerse que, en términos conceptuales, se crea una constitución nueva.
Las teorías convencionales del cambio constitucional pueden explicar qué es una reforma, vale decir, un cambio coherente con el marco de una constitución. También pueden explicar cómo se crea una nueva constitución y cómo se la blinda frente a su derogación por las vías ordinarias. Pero la teoría convencional incurre en un error conceptual cuando sugiere que un cambio constitucional aprobado como una reforma ordinaria equivale a una constitución nueva allí donde no se ha promulgado ningún nuevo texto constitucional.
Por ejemplo, algunos autores han sugerido que la Reconstrucción en Estados Unidos creó una nueva constitución,6 un nuevo orden constitucional7 o un nuevo régimen.8 Por supuesto, podemos conceptualizar las enmiendas Decimotercera, Decimocuarta y Decimoquinta en los términos que hoy propone la academia. Pero, desde el punto de vista de la forma constitucional, la Constitución de Estados Unidos considera cada uno de estos cambios como una reforma que ha sido incorporada consecutivamente al texto constitucional de los fundadores junto a las demás reformas aprobadas antes y después (y, muchas de ellas, triviales en comparación con las enmiendas mencionadas). La forma y la función constitucionales, por tanto, nos conducen por sendas distintas en nuestro esfuerzo por comprender la Reconstrucción: formalmente, nos vemos obligados a calificar estas tres alteraciones como meras reformas; funcionalmente, sabemos que equivalen a algo más. Sin embargo, no son ni simples reformas ni tampoco implican la promulgación de una nueva constitución, un nuevo orden o un nuevo régimen. Se entienden mejor como un tipo diferente de cambio que se sitúa entre una reforma y una nueva constitución.
Cambios importantes como las enmiendas de la Reconstrucción son, desde luego, algo más que simples ajustes. No obstante, afirmar que crean una constitución nueva exigiría ignorar que aquello que identificamos como la constitución es algo que permanece inalterado en su forma, salvo por la modificación introducida.
Necesitamos, por ello, un nuevo concepto que llene el vacío que existe en la teoría convencional del cambio constitucional entre la reforma y una constitución nueva en sentido pleno. Ese terreno intermedio debe servir de puente entre estas dos formas de cambio constitucional. En un extremo del espectro del cambio constitucional, una reforma es una alteración que continúa desarrollando la constitución bajo la misma senda del proyecto de creación constitucional que se inició en los momentos fundacionales. En el otro extremo del espectro, una nueva constitución se produce mediante un proceso que se inicia de manera consciente con el fin de adoptar una ley fundamental con la autoridad suficiente para reemplazar la constitución previa. Entre estas dos modalidades de alteración constitucional, hay espacio para un concepto que sea más que una reforma, pero menos que una nueva constitución.
Podemos definir este terreno intermedio como un desmembramiento constitucional. A diferencia de una reforma constitucional, un desmembramiento excede los límites de la constitución existente. Implica una transformación fundamental de uno o varios de los compromisos nucleares de la carta: altera su identidad, sus derechos fundamentales o su estructura básica. Dicho en pocas palabras, el propósito de un desmembramiento constitucional es deshacer una constitución sin romper la continuidad jurídica. Se trata de un cambio constitucional transformador que busca, deliberadamente, desensamblar una o varias de las partes o principios elementales de una constitución.
Una reforma constitucional no va tan lejos. Definida correctamente, una reforma mantiene la constitución en coherencia con su diseño, su marco y sus presupuestos subyacentes. Podemos entender la reforma constitucional como la continuación del proyecto constituyente fundacional en línea con la constitución tal como existe inmediatamente antes del cambio. El poder de reforma constitucional puede emplearse para lograr uno de cuatro propósitos principales: corregir, desarrollar, modificar o restaurar la constitución. Así, una reforma puede aprobarse con el fin de corregir el diseño constitucional cuando sea necesario o útil alinear nuestras expectativas con el funcionamiento de la constitución.9 Alternativamente, una reforma puede tratar de desarrollar la constitución: como una corrección, un desarrollo continúa el proyecto de creación constitucional conforme al diseño vigente de la carta pero, en lugar de arreglar un error, un desarrollo profundiza el significado de la constitución dentro de los límites de su diseño existente.10 Una reforma también puede modificar en la medida en que se promulga para revisar una regla de la constitución sin menoscabar sus principios nucleares y sin alterar su funcionamiento de manera transformadora.11 Por último, una reforma puede ser restauradora, es decir, puede devolver a la constitución un significado anterior que los reformadores consideran perdido u olvidado.12 En todos los casos, una reforma constitucional -para ser comprendida propiamente como tal- debe entrañar una unidad ininterrumpida con la constitución que se modifica; no puede tratar de mover sus límites más allá de sus márgenes exteriores. Si lo hace, debe definirse como otra cosa.
Un desmembramiento constitucional es, entonces, un cambio constitucional que pone a la constitución y al ordenamiento jurídico en un rumbo nuevo no previsto por la carta vigente. Este tipo de cambio transformador puede ocurrir de manera súbita -en un momento big bang- o gradualmente, por erosión o por adición. Y puede producirse tanto en constituciones codificadas como no codificadas. Así, es preciso distinguir los desmembramientos de las reformas porque difieren tanto en la forma como en el contenido.
El caso paradigmático de un desmembramiento constitucional ocurrió en Estados Unidos. El trío de cambios constitucionales conocido como la Reconstrucción -las enmiendas Decimotercera, Decimocuarta y Decimoquinta- se entiende mejor como algo distinto de un paquete de reformas constitucionales. Ninguna de ellas puede decirse que haya corregido, desarrollado, modificado o restaurado el significado de la Constitución tal como se entendía en el momento de su promulgación. No corrigieron la Constitución en el sentido de subsanar un error en su funcionamiento, ni desarrollaron su significado de manera coherente con la comprensión jurídica anterior a la Reconstrucción. Tampoco alteraron la Constitución manteniendo fidelidad a su diseño existente, ni ninguno de estos tres cambios buscó restaurar el significado de la Constitución a lo que antes significaba a la luz del derecho. Su impacto en la Constitución de Estados Unidos y en el país fue mucho mayor.
Las "reformas" de la Reconstrucción cumplieron muchas funciones en Estados Unidos: consolidaron la victoria de la Unión sobre los Estados Confederados, proclamaron el triunfo del norte libre sobre el sur esclavista, plasmaron en la Constitución una declaración rotunda acerca de la promesa de igualdad de todas las personas. Pero, por importantes que hayan sido entonces y lo sean ahora, el efecto más significativo de las "reformas" de la Reconstrucción fue demoler la infraestructura de la esclavitud establecida en la Constitución original. Derribaron los principales pilares constitucionales de la constitución esclavista estadounidense: la Cláusula de los Tres Quintos,13 la Cláusula de Esclavos Fugitivos,14 la Cláusula de Migración o Importación15 y la Cláusula del Impuesto Proporcional.16 Encauzaron al país por un rumbo nuevo, transformaron el propósito y la identidad de la Constitución, y rehicieron sus compromisos fundamentales tanto en el derecho como en la sociedad. Dicho de otro modo, las "reformas" de la Reconstrucción fueron mucho más que reformas: fueron desmembramientos constitucionales que reescribieron la Constitución sin quebrar la continuidad jurídica.
Estos grandes cambios constitucionales se aprobaron mediante los procedimientos de reforma. Sin embargo, debieron haberse aprobado por medio de procedimientos de cambio constitucional distintos: procedimientos diseñados exclusivamente para producir desmembramientos constitucionales. Es importante distinguir los procedimientos de cambio constitucional según sus usos y sus umbrales, como lo evidencia la Constitución de Jamaica.
2. Procedimientos de cambio constitucional en Jamaica
Calificar de intrincados los procedimientos de cambio constitucional codificados en la Constitución de Jamaica de 1962 es quedarse corto. Estas reglas comprenden más de 1300 palabras, distribuidas en más de 25 apartados a lo largo de 9 subsecciones.17 En conjunto, configuran una compleja estructura escalonada de reforma constitucional con tres procedimientos de reforma distinguibles, cada uno de los cuales exige una configuración diferente de mayorías legislativas y populares para poder modificar partes distintas de la Constitución. Algunas partes de la Constitución pueden ser reformadas mediante una ley del Parlamento aprobada por mayorías simples en ambas cámaras del legislativo bicameral.18 Este es el procedimiento de reforma menos exigente de la Constitución; puede utilizarse para promulgar reformas constitucionales simples a la Constitución jamaiquina. Otras partes de la Constitución solo pueden ser reformadas a través de una ley del Parlamento aprobada por un umbral más alto: una supermayoría de dos tercios en cada cámara.19 La Constitución enumera las decenas de secciones y subsecciones protegidas bajo este procedimiento de reforma de dificultad intermedia.20 Existen, además, períodos de espera previstos especialmente para las propuestas de reforma tramitadas mediante este segundo procedimiento de cambio constitucional. En Jamaica, este umbral de cambio también puede emplearse para aprobar reformas constitucionales.
El tercer procedimiento de reforma constitucional, que es el más exigente, está diseñado para modificar aquellas partes de la Constitución consideradas las más importantes. Estas reglas gozan, en consecuencia, del mayor nivel de blindaje frente al cambio.21 Están protegidas por un laberinto de reglas de reforma que ni siquiera los actores constitucionales más determinados de Jamaica han logrado recorrer con éxito. Tres factores hacen que este procedimiento sea extraordinariamente difícil: i) limitaciones temporales; ii) requisitos de supermayoría bipartidista; y iii) aprobación popular. Cada uno, por sí solo, es difícil de sortear. Ahora bien, combinados en un mismo paquete, como ocurre en Jamaica, hacen que la Constitución sea especialmente difícil de modificar. Este umbral más alto debe emplearse para promulgar desmembramientos constitucionales.
Primero, abordemos las limitaciones temporales: un proyecto de modificación constitucional destinado a introducir un cambio transformador en la Constitución de Jamaica debe presentarse ante la Cámara de Representantes, donde debe permanecer durante tres meses antes de que pueda iniciarse el debate. Tras este período inicial de espera de tres meses para que comience el debate parlamentario en la Cámara, deben transcurrir otros tres meses entre la conclusión del debate y la votación final. Si la votación tiene éxito, solo entonces podrá remitirse el proyecto al Senado para su discusión y, en última instancia, para su votación. Estas limitaciones temporales del proceso de cambio incrementan el riesgo de que la modificación propuesta se interrumpa o descarrile en el camino.
Segundo, un proyecto de cambio bajo este tercer procedimiento solo puede aprobarse con una supermayoría de dos tercios en la Cámara de Representantes y con una supermayoría especial bipartidista de dos tercios en el Senado. Reunir una mayoría tan alta es un reto incluso bajo las mejores circunstancias. Además, el diseño institucional del Senado hace aún más difícil movilizar el apoyo de dos tercios de esa cámara. La Constitución poscolonial de Jamaica establece un Senado compuesto por 21 miembros.22 Dos tercios del Senado, entonces, equivalen a la aprobación de 14 de sus integrantes. Lograr este grado de apoyo es poco probable cuando el gobierno y la oposición discrepan sobre la propuesta de cambio. De esos 21 senadores, 13 son designados por el gobierno,23 mientras que los 8 restantes son escogidos por el líder de la oposición.24 Asegurar el decimocuarto voto siempre será difícil -quizá incluso muy poco probable- cuando la oposición decide discrepar del gobierno por razones de principio o de política.
Tercero, ninguna propuesta de modificación que se haya iniciado mediante este tercer procedimiento puede promulgarse sin la aprobación de la mayoría del pueblo en un referendo nacional. Los referendos constitucionales no son fáciles de ganar. Este tipo de referendos fracasan el 40% de las veces.25 En Jamaica, el desafío que plantea un referendo obedece tanto a la imprevisibilidad de su resultado cuando el gobierno y la oposición están divididos sobre la cuestión, como al hecho histórico de que no se ha celebrado ningún referendo en más de seis décadas desde que el país se independizó. El año anterior a la independencia, en 1961, Jamaica celebró un referendo sobre si permanecer en la Federación de las Indias Occidentales: el pueblo votó que no.26 Pero no fue un referendo constitucional ni se realizó bajo la Constitución vigente. Existen muchas incógnitas en torno a la celebración de un referendo constitucional en Jamaica, y ello será un factor que complique su éxito si alguna vez se convoca. Además, la Constitución impone otra limitación temporal a los referendos tramitados bajo este tercer procedimiento de cambio constitucional: la votación debe celebrarse no antes de dos meses ni después de seis meses desde su aprobación en ambas cámaras del Parlamento.
Este procedimiento de cambio constitucional, extraordinariamente exigente, debe utilizarse para modificar la naturaleza del Poder Ejecutivo en Jamaica, en particular la cláusula de "radicación" de la Constitución: "El poder ejecutivo en Jamaica está radicado en Su Majestad".27 Por tanto, transformar el sistema de gobierno de monarquía constitucional a república parlamentaria solo es posible mediante este procedimiento oneroso. También se aplica a la modificación de ciertas partes de la Constitución cuidadosamente enumeradas, entre ellas su supremacía, la composición del Parlamento de Jamaica, la disolución y la prórroga del periodo del Parlamento, las calidades para ser miembro del Senado y de la Cámara de Representantes, y las propias reglas de cambio constitucional, entre otras partes de la Constitución blindadas bajo este proceso de reforma más rígido.28 Se trata de las partes más importantes de la Constitución. Reformarlas exige procedimientos más dispendiosos.
3. El enfoque por fases para crear la República de Jamaica
Cada vez que Jamaica ha intentado convertirse en república desde la promulgación de su Constitución de independencia en 1962, estos exigentes procedimientos de cambio han sido un factor decisivo. Desde los esfuerzos de modificación de las décadas de los setenta y ochenta y, más recientemente, en 2010, el camino hacia una forma de gobierno republicana ha estado lleno de obstáculos importantes.29 Aun así, el gobierno actual, encabezado por el primer ministro Andrew Holness, proclamó su compromiso de lograr por fin una reforma exitosa cuando creó el nuevo Ministerio de Asuntos Jurídicos y Constitucionales para conducir al país a su destino largamente esperado: sustituir al monarca extranjero por un jefe de Estado local.30
En marzo de 2023, el gobierno de Jamaica anunció un nuevo esfuerzo de cambio constitucional, guiado por un Comité de Reforma Constitucional (CRC), para transformar el sistema de gobierno de una monarquía constitucional a una república parlamentaria. En la rueda de prensa de presentación de los miembros y del mandato del CRC, el primer ministro Holness subrayó el carácter no partidista del proceso de reforma: "Esta no es una empresa partidista y quiero garantizar al público que, hagamos lo que hagamos, actuaremos en el mejor interés del pueblo de Jamaica".31 En consonancia con esa promesa de no partidismo, el CRC está integrado por 15 miembros en total que abarcan una amplia gama de intereses y afiliaciones.32 Este último esfuerzo de cambio destaca por su innovación en diseño constitucional: un proceso de cambio constitucional por fases.
Reconociendo que los cambios asociados con la creación de la República de Jamaica solo pueden promulgarse por la vía más exigente del desmembramiento constitucional, el gobierno optó prudentemente por dividir el proceso de cambio en tres fases.33 En la fase uno, todos los cambios que requieren referendo se agrupan en un único paquete para su debate y, en última instancia, para una votación popular. En la fase dos, la atención se centra en las reformas que no requieren referendo para su promulgación. Una vez culminados los cambios de las fases uno y dos, la tercera y última fase implica una revisión de todo el panorama jurídico con miras a promulgar una Constitución completamente nueva para Jamaica. No me sorprendería que este innovador proceso secuencial por fases de cambio constitucional acabe convirtiéndose en un modelo para el resto del mundo.
Este enfoque por fases ayudará a superar el laberinto de la reforma constitucional. Dado que todos los cambios necesarios para establecer la República de Jamaica requieren referendo -la patriación de la Constitución, la abolición de la monarquía constitucional, la creación de un nuevo cargo de jefe de Estado-, resultaba aconsejable separar esas modificaciones de otras que exigen un procedimiento distinto de aprobación. Además, dado que la mayoría de los jamaiquinos respalda plenamente el proyecto republicano, también era recomendable aislar esas reformas de otras que quizá no cuenten con un apoyo igualmente sólido en las etapas iniciales del proceso y para las cuales haría falta un tenor distinto de discusión y debate a fin de alcanzar un consenso antes de avanzar hacia un plan de promulgación. Este enfoque tripartito de la reforma constitucional tiene, adicionalmente, la ventaja de la claridad: los diversos pasos del camino -largo pero deliberado- hacia la renovación constitucional son públicos, fundados en principios y accesibles.
Los detalles de este enfoque en tres fases están detallados en los Términos de Referencia emitidos por el Ministerio de Asuntos Jurídicos y Constitucionales de manera concurrente con el lanzamiento del CRC. Los Términos de Referencia son breves pero precisos: abarcan en total ocho páginas a espacio sencillo. El diseño y el contenido de esos Términos de Referencia fueron objeto de largas y meditadas discusiones en las reuniones iniciales del CRC. Cada miembro del Comité tuvo la oportunidad de revisarlos por separado, comentarlos en nuestro espacio de trabajo colectivo, proponer ajustes y persuadir a sus colegas de la necesidad de introducir revisiones, ya fueran de gran alcance o puntuales. Para cuando el CRC inició sus deliberaciones de fondo sobre cómo cerrar el capítulo de Jamaica como Reino de la Mancomunidad, sus miembros habían alcanzado un acuerdo unánime sobre los Términos de Referencia.
La unanimidad fue un principio rector del trabajo del CRC, así no haya sido una exigencia del Gobierno. En su lugar, en las primeras reuniones del CRC, sus miembros acordaron que nuestro trabajo avanzaría únicamente por consenso: que no se tomaría ninguna decisión sin el apoyo de cada miembro presente del CRC.34 Estos comienzos favorables del trabajo del Comité -acuerdo unánime sobre los Términos de Referencia y compromiso con el consenso- indicaban que Jamaica podría, por fin, cruzar la meta en su camino hacia la república.
4. El diseño de procedimientos para la reforma y el desmembramiento
Los procedimientos de cambio constitucional en Jamaica reflejan la idea clave de la teoría del desmembramiento constitucional: las constituciones deben distinguir entre procedimientos menos onerosos para cambios menores de carácter técnico, y procedimientos más complejos para cambios transformadores de mayor magnitud. Cuando me piden asesoría sobre el diseño de los procedimientos de cambio constitucional, recomiendo que los constituyentes hagan precisamente lo que hace la Constitución de Jamaica: codificar procedimientos tanto para la reforma constitucional como para el desmembramiento constitucional. Pero no basta con diferenciar los procedimientos para ambos tipos de cambio. Los constituyentes también deben decidir qué clases de modificaciones exigirán acudir a cada uno de esos procedimientos. Estas recomendaciones plantean preguntas esenciales para los constituyentes: ¿cómo y quiénes deben tomar estas decisiones?
La distinción entre lo que cuenta como una reforma y lo que constituye un desmembramiento constitucional debe hacerse en el momento de creación constitucional. Como se hizo en 1962, al redactar la Constitución de Jamaica -y como ocurre en otros lugares del mundo, como Austria, Canadá, Sudáfrica, España, Suiza y decenas de otros países-, los constituyentes pueden establecer procedimientos distintos para reformar la constitución y otros para desmembrarla. Las reformas constitucionales -cambios que no alteran la estructura básica, los derechos fundamentales ni la identidad cardinal de la constitución-suponen una configuración y un umbral de aprobación menos onerosos que los desmembramientos constitucionales, los cuales deben seguir un proceso de cambio más exigente. De la elección de qué partes y principios de la constitución solo pueden modificarse mediante procedimientos de reforma y cuáles solo mediante procedimientos de desmembramiento, se desprende una jerarquía de importancia constitucional: las partes o los principios más relevantes de la carta quedan sometidos a los procedimientos más difíciles del desmembramiento, mientras que las partes o principios menos importantes pueden cambiarse mediante los procedimientos menos gravosos de la reforma. Este diseño sofisticado de elaboración constitucional tiene tres rasgos principales: equilibra flexibilidad y rigidez, prioriza claridad y transparencia, y establece una jerarquía de importancia constitucional.
Codificar desde la etapa de creación constitucional procedimientos de reforma separados y distinguibles tanto para la reforma como para el desmembramiento obliga a tomar una decisión: ¿qué es lo más importante en la comunidad política? Los asuntos más importantes deben poder cambiarse únicamente mediante los procedimientos más complejos del desmembramiento, mientras que los menos importantes deben poder modificarse mediante los procedimientos más sencillos de la reforma. Cabe esperar que cada jurisdicción decida por sí misma qué considera más o menos importante en su comunidad política. Algunos países podrán optar por dificultar la reforma de ciertas reglas que, en cambio, otros países preferirán hacer menos exigente. Así, justamente, debe diseñarse una constitución: conforme a las preferencias y los valores de quienes serán gobernados por ella, no conforme a las preferencias y los valores de actores o instituciones externas que no son parte interesada en la sociedad.
Conclusión: el desmembramiento en el diseño constitucional
El desmembramiento constitucional ocurre en todo el mundo. Es una estrategia necesaria dentro del repertorio de los actores políticos que desean evitar la discontinuidad jurídica que puede acompañar la creación de una nueva constitución. Pero cuando los actores políticos optan por desmembrar su constitución -introduciendo un cambio transformador en su estructura, sus derechos o su identidad-, deberían procurar un grado de aprobación mayor que el requerido para una simple reforma constitucional. Precisamente por la naturaleza y el resultado dramáticos de un desmembramiento constitucional -que modifica la constitución de un modo no trivial-, es importante involucrar al pueblo y a sus representantes para asegurar que el cambio cuente con un apoyo sustancial en el conjunto de la comunidad política. No debería exigirse una amplitud y profundidad semejantes de aprobación para reformas constitucionales simples que introducen cambios rutinarios en la constitución. Con todo, debemos estar atentos a cambios constitucionales que impliquen una reforma solo en el nombre. No deberíamos llamar a esos cambios reformas, porque son algo más que meras reformas. Deben identificarse como desmembramientos constitucionales que solo pueden aprobarse mediante procedimientos especiales más onerosos que los que se emplean para la aprobación de reformas constitucionales. Esta es la única manera de conferir legitimidad a los cambios transformadores.
Notas
1 Richard Albert, Reformas constitucionales. Elaborar, romper y cambiar constituciones, Bogotá, Universidad de La Sabana, 2023 (traducción de Vicente F. Benítez R. y Julián Daniel González Escallón); Richard Albert, Constitutional Amendments: Making, Breaking, and Changing Constitutions, Oxford, Oxford University Press, 2019.
2 Chris Patterson, "PM announces members of Constitutional Reform Committee", Jamaica Information Service, 23 de marzo de 2023.
3 John Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, p. 238.
4 Ibid., p. 239.
5 Idem.
6 Eric Foner, "Blacks and the Constitution", New Left Review 183 (1990), p. 68; Thurgood Marshall, "The Constitution's Bicentennial: Commemorating the wrong document?" Vanderbilt Law Review 40 (1987), p. 1340.
7 Jack M. Balkin y Sanford Levinson, "Understanding the constitutional revolution", Virginia Law Review, 87 (2001), 1097.
8 Bruce Ackerman, We the People. Volume I: Foundations, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1991, pp. 46, 58-80.
9 La Enmienda Decimosegunda de la Constitución de Estados Unidos es un ejemplo de reforma correctiva. Esta exige que los electores del Colegio Electoral emitan dos votos diferenciados: uno para presidente y otro para vicepresidente. Véase Constitución de Estados Unidos, Enmienda XII.
10 La Enmienda Decimonovena de la Constitución de Estados Unidos -que prohíbe a los Estados negar el derecho al voto por razón de sexo- es un ejemplo de una reforma de desarrollo. Véase Constitución de Estados Unidos, Enmienda XIX.
11 La Enmienda Vigésima de la Constitución de Estados Unidos -que cambia la fecha de la toma de posesión del presidente del 4 de marzo al 20 de enero- es un ejemplo de una reforma de modificación. Véase Constitución de Estados Unidos, Enmienda XX.
12 La Enmienda Vigésima Segunda de la Constitución de Estados Unidos es un ejemplo de reforma restauradora. Codifica la práctica política iniciada por la decisión de George Washington de ejercer la presidencia por no más de dos mandatos. Véase Constitución de Estados Unidos, Enmienda XXII.
13 Constitución de Estados Unidos, artículo I, § 2, cl. 3.
14 Ibid., artículo IV, § 2, cl. 3.
15 Ibid., artículo I, § 9, cl. 1.
16 Ibid., artículo I, § 9, cl. 4.
17 Constitución de Jamaica (1962), s. 49.
18 Ibid., s. 49(4)(b).
19 Ibid., s. 49(4)(a).
20 Ibid., s. 49(2).
21 Ibid., s. 49(3).
22 Ibid., s. 35(1).
23 Ibid., s. 35(2).
24 Ibid., s. 35(3).
25 Zachary Elkins y Alexander Hudson, "The strange case of the package deal: Amendments and replacements in constitutional reform", en Richard Albert y Richard Stacey (eds.), The Limits and Legitimacy of Referendums, Oxford, Oxford University Press, 2022.
26 Elisabeth Wallace, "The West Indies Federation: Decline and fall", International Journal 17 (1962), p. 275.
27 Constitución de Jamaica, s. 68(1).
28 Ibid., s. 49(3).
29 Derek O'Brien, "Jamaica's long and winding road to becoming a Republic", ConstitutionNet, 30 de junio de 2022.
30 Alecia Smith, "New Ministers and State Minister Sworn In", Jamaica Information Service, 11 de enero de 2022.
31 Chris Patterson, "PM announces members of Constitutional Reform Committee", cit.
32 El CRC incluye a Marlene Malahoo Forte, presidenta del CRC y ministra de Asuntos Jurídicos y Constitucionales; al embajador Rocky Meade, copresidente del CRC; a Derrick McKoy, fiscal general; al senador Tom Tavares-Finson, presidente del Senado y comisionado de la Comisión Electoral; al senador Ransford Braham, en representación del gobierno; a la senadora Donna Scott-Mottley y al representante Anthony Hylton, ambos en representación de la oposición parlamentaria; a Nadeen Spence, en representación de la sociedad civil; a David Henry y Elaine McCarthy, en representación de distintas comunidades de fe; a Sujae Boswell, como asesor de juventud; a Laleta David Mattis, del Comité Nacional de Reparaciones; a Hugh Small, designado por el líder de la oposición parlamentaria; a Lloyd Barnett, como experto nacional en derecho constitucional; y a mí, como experto internacional en derecho constitucional.
33 Ministerio de Asuntos Jurídicos y Constitucionales, Términos de Referencia del Comité de Reforma Constitucional, 2023.
34 Chris Patterson, "Constitutional reform decisions based on consensus - Malahoo Forte", Jamaica Information Service, 17 de abril de 2023.
Bibliografía
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