10.5294/DIKA.2016.25.2.4

Artículo

CLARA MARÍA MINAVERRY¹

¹ orcid.org/0000-0003-0153-7224. Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio lucas Gioja, Facultad de Derecho, universidad de Buenos Aires y Universidad Nacional de Luján, Argentina. cminaverry@derecho.uba.ar

Recibido: 06 de enero de 2016 / Envío a pares: 14 de marzo de 2016 / Aprobado por pares: 05 de agosto de 2016 / Aceptado: 20 de septiembre de 2016.

Introducción; 1. metodología; 2. Marco normativo de la participación y el acceso a la información pública; 3. la protección jurisprudencial del ambiente. estudio de casos; 3.1. bosques nativos; 3.2 Los humedales; 4. El impacto del derecho penal ambiental y el aporte de otras experiencias de participación pública en la región; 5. Conclusiones; Bibliografía.

La biodiversidad posee componentes tangibles (moléculas, genes, especies, comunidades, ecosistemas y paisajes) e intangibles (conocimientos, innovaciones y prácticas culturales asociadas), y también sus propios procesos evolutivos.¹

Sin la extensa variabilidad de vida que encontramos en la faz de la Tierra, considerando los tres niveles de organización que componen el concepto de biodiversidad (diversidad genética, de especies y de ecosistemas), los Homo sapiens no existirían ni dominarían el planeta. La biodiversidad ofrece un sinnúmero de alternativas para el sostenimiento y beneficio de la población humana, dentro de los cuales se encuentran la explotación de los recursos para el alimento, las medicinas, la industria, la recreación y el ecoturismo, entre otros aspectos.²

La protección de la biodiversidad se ha ido instalando en las agendas políticas de los países de la región latinoamericana de forma heterogénea. En Ecuador y en Bolivia se han producido innovadores avances constitucionales y jurídicos en relación con la protección del patrimonio natural, que de manera novedosa incluyen a la naturaleza o Madre Tierra como sujeto de derechos, y que regulan una serie de mecanismos jurídicos que garantizan su protección.

Esto lleva a pensar que el modelo de Estado vigente en esos países podría sufrir importantes transformaciones, al considerar a la problemática ambiental como prioritaria y estratégica en el funcionamiento de la estructura estatal. ³ En otros países como Argentina, cuyo gobierno es federal, se ha avanzado en el reconocimiento constitucional de los derechos ambientales y de la protección de los recursos naturales y de dominio de las provincias, mediante un conjunto de leyes sectoriales.

Lo complejo en relación con la regulación jurídica de la conservación de la biodiversidad es que algunos bienes públicos son globales y brindan beneficios universales, son denominados bienes comunes de acceso libre para los usuarios, y su exclusión selectiva en la prestación es difícil de implementar física o institucionalmente.⁴

Por su parte, la participación ciudadana entendida como el involucramiento de los individuos en el espacio público estatal y no estatal desde su identidad, es decir, de integrantes de una comunidad política, se torna relevante en la protección de la biodiversidad.⁵

Diversas organizaciones no gubernamentales se encuentran trabajando en esta temática y plantean que "el sistema democrático requiere, necesariamente, del aporte de la ciudadanía en el fortalecimiento de las instituciones, como un ejercicio indirecto de la soberanía del pueblo".

Se entiende que el concepto de participación social se destina a lograr beneficios concretos que sean visibles en la sociedad, ⁶ y que puedan mejorar su calidad de vida.

Más allá de los avances en el reconocimiento del derecho al ambiente sano y a la conservación de la biodiversidad, en Argentina existen ciertos vacíos normativos y una escasa aplicación de la legislación vigente vinculada con la participación ciudadana. Consideramos que el derecho de acceso a la información pública se encuentra directamente ligado a todo lo anterior.

A su vez, la información pública en nuestro ordenamiento jurídico no ha sido definida con un criterio único, en tanto que el Decreto 1172/03 (anexo VII, art. 5) sostiene que la información pública "es toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnéticos, digital o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por determinadas dependencias oficiales". El artículo 2 amplía el espectro de los sujetos pasivos obligados al incluir a las empresas privadas a suministrar tal obligación. En este punto cabe aclarar que no toda la información generada por estos últimos puede ser considerada "pública",⁷ ya que en algunos casos reviste el carácter de confidencial.

El presente artículo tiene como objetivo realizar un análisis sobre el marco jurídico existente en torno a los derechos a la participación y al acceso a la información pública, para ser aplicado a la conservación de la biodiversidad (en particular de los bosques y de los humedales) en Argentina. El mismo será enfocado desde la revisión de la normativa, de una selección de casos jurisprudenciales, desde el impacto generado por el derecho penal ambiental argentino y a través del análisis de otras modalidades de participación regional. De esta forma queremos plantear el interrogante respecto a si más allá de contar con las herramientas jurídicas que nos brindan la posibilidad de implementar acciones vinculadas con la participación pública y con el acceso a la información ambiental, las mismas son, o no, bien canalizadas a través del régimen de sanciones brindado por el derecho ambiental argentino.

Luego de la introducción general y de la presentación de la metodología utilizada, se hará referencia al marco normativo sobre la participación y el acceso a la información pública, se analizará una selección de casos jurisprudenciales vinculados con la protección de los bosques nativos y de los humedales, se profundizará sobre el impacto del derecho penal ambiental argentino en relación con el incumplimiento en la protección de dichos recursos, se hará mención a otras modalidades de participación pública regionales, y, finalmente, se presentarán algunas conclusiones.

Se realiza un estudio de tipo bibliográfico de normativa, de jurisprudencia y de doctrina.

El periodo temporal analizado es desde el año 1994 hasta el 2016. Esto se justifica en que en 1994 se reformó la Constitución Nacional en Argentina, y se incorporó, entre otros aspectos, el artículo 41 que reconoció el derecho a gozar de un ambiente sano, y también las herramientas que instrumentalizan la participación y el acceso a la información pública.

El área territorial seleccionada se basa en el ámbito nacional, en el de la provincia de Buenos Aires (por contar con grandes extensiones de humedales) y en el de Salta (por albergar amplias zonas con bosques nativos). Además los casos jurisprudenciales seleccionados se resolvieron en dichas jurisdicciones.

Aquí se ha aplicado un criterio territorial vinculado con las divisiones políticas, aspecto que muchas veces no coincide con las características geográficas y naturales de la región. Además, en estos casos no es habitual que se tenga en cuenta el hecho de que los ecosistemas son indivisibles.

Este enfoque posibilitará que se puedan contrastar diversos marcos jurídicos y enriquecer más la presente investigación, tratándose de un trabajo de carácter exploratorio.

En un primer momento se recopiló una selección de normas jurídicas, casos jurisprudenciales y de doctrina vinculados con la conservación de la biodiversidad, en especial de los bosques nativos y de los humedales, y también en relación con las herramientas jurídicas que posibilitan la participación de los diferentes actores de la sociedad civil y del acceso a la información en Argentina. Estos datos cualitativos recogidos fueron secundarios, ya que se obtuvieron a través del análisis de registros escritos.

A tal fin se utilizaron las siguientes herramientas: consultas realizadas a páginas web de Infoleg, de los Boletines oficiales, de las bibliotecas de dos universidades públicas y de institutos de investigación.

Posteriormente, la información recogida fue clasificada y categorizada en cuadros sinópticos, y finalmente se elaboraron algunas conclusiones finales.

El artículo 41 de la Constitución Nacional argentina no hace referencia específica a la participación ni al derecho de acceso a la información pública.

Sin embargo, posee un capítulo dedicado a esta temática donde se describen los mecanismos formales como es el caso de la consulta popular. Los mismos fueron institucionalizados a partir de la reforma constitucional de 1994, y permiten a la ciudadanía ejercer diferentes formas de control y de participación sobre el sistema político, de modo complementario con la capacidad de elección de los representantes.

Estas nuevas herramientas institucionales tienen dos características fundamentales. Por un lado, permiten una mayor transparencia y difusión de los actos públicos y, por el otro, posibilitan a los ciudadanos involucrarse, en mayor o menor medida (desde lo consultivo a lo participativo), en el diseño, la elaboración y la ejecución de las políticas públicas.⁸

Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional argentina define la acción de amparo y determina cuáles son sus legitimados. Esta cumple un rol fundamental y debe ser conocida por toda la comunidad, ya que fue la herramienta legal utilizada en los casos jurisprudenciales que se analizarán posteriormente.

Este último artículo establece en su primer párrafo:

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley [...].

De todas maneras, ya existía una ley nacional sobre esta temática que había sido sancionada en el año 1966, en donde se regulaba la acción de amparo que resulta viable contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o las garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional.

El Preámbulo de la Ley 24.375 que aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica establece que se reconoce la función decisiva que desempeña la mujer en la conservación y en la utilización sostenible de la diversidad biológica, y afirma la necesidad de su plena participación en todos los niveles de la formulación y ejecución de políticas encaminadas a la conservación.

A su vez en el artículo 14 se hace referencia a la evaluación del impacto y a la reducción al mínimo del impacto adverso, y se establece que cada Parte contratante deberá:

Establecer procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de los proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos.

El artículo 17 destaca que las Partes Contratantes facilitarán el intercambio de información de todas las fuentes públicamente disponibles pertinente para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.

La Ley General del Ambiente 25.675 establece que "toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general" (art. 19).

En el artículo 20 se acuerda que "las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente".

Las evaluaciones de impacto ambiental incorporaron como parte de su procedimiento la participación de la ciudadanía en dichos asuntos. Asimismo, diversas legislaciones de Latinoamérica incentivan la participación popular por parte de asociaciones ambientalistas y vecinales que defienden estos intereses.

Otra ley nacional de presupuestos mínimos ambientales que podría vincularse con esta temática es la 26.639 para la preservación de los glaciares y del ambiente periglacial de 2010. En la misma se reconoció al agua como fuente fundamental para el consumo humano, pero principalmente destaca la importancia del acceso a la información y a la participación pública para poder realizar el inventario de glaciares (que actualmente se encuentra en plena elaboración).

Específicamente, la Ley 25.831 de presupuestos mínimos ambientales para el acceso a la información pública ambiental establece todos los mecanismos necesarios para la implementación de dicho derecho, en tanto que la misma se encuentre en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la ciudad de Buenos Aires, como también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas.

Se expresa claramente que el pedido de información deberá ser gratuito, y que el plazo establecido para brindarla es de 30 días.

Sin embargo, su objeto se limita únicamente a los siguientes aspectos: a) al estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente, y b) las políticas, planes, programas y acciones referidas a la gestión del ambiente.

Recientemente, el pasado 14 de septiembre de 2016 se aprobó en el Congreso Nacional y fue publicada en el Boletín Oficial el 29 de septiembre de 2016, la nueva ley nacional de acceso a la información pública, Ley 27.275, cuyo objeto constituía un vacío legal que se encontraba en constante reclamo por parte de diferentes actores sociales.

Su finalidad principal es garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública (en general), promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, pero el plazo de tramitación se redujo a 15 días hábiles.

Posee un esquema institucional similar al de la ley de acceso a la información ambiental, pero esta norma establece una serie de principios (inexistentes en la ley anterior), los cuales también podrían ser de aplicación a todos los derechos sociales:

a) Presunción de publicidad.

b) Transparencia y máxima divulgación.

c) Informalismo.

d) Máximo acceso.

e) Apertura.

f) Disociación.

g) No discriminación.

h) Máxima premura.

i) Gratuidad.

j) Control.

k) Responsabilidad.

l) Alcance limitado de las excepciones.

m) In dubio pro petitor.

n) Facilitación.

ñ) Buena fe.

En la tabla 1 se resumen los aspectos fundamentales de la normativa nacional analizada anteriormente, y se describen algunas características que son comunes entre sí.

Tabla 1: Normativa sobre participación y acceso a la información pública Ámbito nacional

Fuente: elaboración propia, 2016.⁹,¹⁰,¹¹,¹²

En el caso de la provincia de Buenos Aires, el artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho a solicitar y recibir la adecuada información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales.

El artículo 20, a su vez, hace referencia a la acción de amparo de la siguiente manera:

La garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos [...].

La Ley provincial 11.723, denominada integral del medio ambiente y de los recursos naturales de 1995, reconoce en su artículo 2 el derecho de todos los habitantes a participar de los procesos en que se encuentre involucrado el manejo de los recursos naturales, la protección, la conservación, el mejoramiento y la restauración del ambiente en general.

A través de los instrumentos de política ambiental (como es el caso de la evaluación de impacto) se introducen los mecanismos institucionales para acceder a la participación pública, pero no incluye los requisitos vinculados con una instancia de apelación ante la negativa de acceder a dicho derecho.

Actualmente existen otras herramientas voluntarias y jurídicas adicionales. Los usuarios pueden participar de la toma de decisiones a través de la implementación del presupuesto social y de la figura de las auditorías sociales, y de esta manera incrementar la responsabilidad y la transparencia.¹³

Es de señalar que el aspecto social no se analiza exhaustivamente en el procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental.

Es recomendable generar ámbitos institucionales de participación y de control legal efectivo por parte de los usuarios y de sus organizaciones, no discriminatorios, tendientes a democratizar el seguimiento de la prestación de los servicios.

En la tabla 2 se resumen los aspectos fundamentales de la normativa existente en la provincia de Buenos Aires, y se detectan algunas características que son comunes entre sí.

Tabla 2: Normativa sobre participación y acceso a la información pública Provincia de Buenos Aires

Fuente: elaboración propia, 2016.¹⁴,¹⁵

En el ámbito de la provincia de Salta existen normas jurídicas con características similares a las descriptas en las dos jurisdicciones anteriores. El artículo 30 de la Constitución provincial establece lo siguiente: "Todos tienen el deber de conservar el medio ambiente equilibrado y armonioso, así como el derecho a disfrutarlo.

Los poderes públicos defienden y resguardan el medio ambiente en procura de mejorar la calidad de vida, previenen la contaminación ambiental y sancionan las conductas contrarias".

Cabe destacar que la misma ha sido dictada con anterioridad a la reforma de la Constitución Nacional, por lo que resulta relevante el hecho de que aun así se hubiese reconocido el derecho al ambiente cuando dichas prioridades no se encontraban incorporadas en las agendas políticas provinciales.

El artículo 87 de la Constitución provincial establece que:

La acción de amparo procede frente a cualquier decisión, acto u omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de esta Constitución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesión consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efecto consumado [...].

Luego, la Ley 7070 sobre la protección del medioambiente dedica un capítulo especial a la regulación de un sistema provincial de información ambiental:

Artículo 6: El Poder Ejecutivo Provincial a través de la Autoridad de Aplicación instrumentará el Sistema de Información Ambiental, en coordinación con los municipios de la Provincia. Dicho sistema deberá reunir toda la información existente en materia ambiental, que se mantendrá actualizado y se organizará con datos físicos, económicos, sociales, legales y toda información vinculada con los recursos naturales y con el ambiente en general de la Provincia.

Artículo 7: Los habitantes de la Provincia gozan del derecho a solicitar y recibir adecuada información, a su exclusivo cargo, que se encuentre en poder de los organismos públicos, relativa al estado del ambiente y del impacto que sobre él causan o pueden causar actividades públicas o privadas.

Luego, en relación con el derecho a la participación pública, esta ley lo establece de la siguiente forma: "Todos los habitantes de la Provincia tienen el derecho de intervenir activamente en la defensa y protección del medio ambiente y participar de manera efectiva en el procedimiento gubernamental de toma de decisiones mediante las vías legales correspondientes".

Sin embargo, aquí no desarrolla la regulación de este derecho para que pueda ser ejecutado en la práctica, por lo que el mismo es de carácter programático.

En la tabla 3 se resumen los aspectos fundamentales de la normativa de la provincia de Salta, y se describen algunas características que son comunes entre sí.

Tabla 3: Normativa sobre participación y acceso a la información pública Provincia de Salta

Fuente: elaboración propia, 2016.¹⁶

3.1. Bosques nativos

En Argentina, las comunidades indígenas cumplieron un rol fundamental en los reclamos que se han realizado desde el reciente dictado de la ley nacional para la protección de los bosques nativos (Ley 26.331 en el año 2007).

El primer fallo judicial que analizaremos fue titulado como "Salas, Dino y otros contra Provincia de Salta y Estado Nacional sobre amparo", y fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2008. El mismo es considerado como un leading case ya que aquí se pudo consagrar una nueva modalidad de participación social, a los fines de lograr una mayor protección legal de los bosques nativos.

Un grupo de comunidades indígenas y asociaciones criollas presentaron una acción de amparo (conforme a lo establecido en el art. 43 de la Constitución Nacional) contra la provincia de Salta y el Estado Nacional, para lograr el cese inmediato y definitivo de los desmontes y talas indiscriminadas de los bosques nativos situados en los departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria. Se trata de un área donde la tala indiscriminada arrasó con grandes superficies de bosques nativos en los últimos años.

Además, se solicitó que se declare la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta de las autorizaciones otorgadas a esos efectos y se prohíba otorgarlas en el futuro, se imponga a las demandadas el deber de recomponer y restablecer el ambiente al estado anterior a la producción del daño y, en caso de no resultar ello técnicamente factible, se fije una indemnización sustitutiva a su favor, sin perjuicio de lo que corresponda a otros afectados.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió lo siguiente:

1. Convocar a una audiencia oral y pública para discutir la situación que se denunció en dicha causa.

2. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar el cese de los desmontes y de las talas de bosques nativos en los departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria, autorizados por la provincia de Salta durante el último trimestre del año 2007.

3. Solicitar al Estado provincial demandado que, en el plazo de treinta días, informe al Tribunal los nombres y apellidos o razones sociales, con sus respectivos domicilios, de todas las personas físicas y jurídicas que han solicitado y obtenido autorizaciones de desmonte y tala de bosques nativos en las áreas pertenecientes a los departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria, durante el periodo indicado.

El segundo caso jurisprudencial que se analizará data del mes de octubre de 2015, en el cual el fiscal penal 2 de Tartagal, provincia de Salta, condenó a un productor agropecuario (Juan José Karlén) a la pena de un año de prisión, luego de haberse detectado que había desobedecido la prohibición de realizar desmontes ilegales solicitada por parte de la Secretaría de Ambiente.

El expediente original iniciado en el fuero de la justicia civil fue titulado "Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Salta contra Karlen, Juan José y Karlen, Daniel Darío, s/acción colectiva de recomposición ambiental —Ley 7070— Desmontes ilegales", en donde se les impuso a los propietarios del predio una indemnización por daño ambiental.

Posteriormente a las instancias administrativas, a que la actora hubiese sido sancionada con multas y que la causa tramitara en el fuero penal, el procurador general de la provincia de Salta y la fiscal civil de Tartagal, solicitaron a la justicia la condena del productor agropecuario y de su hijo.

En este caso se les impuso una indemnización de carácter pecuniario cuyo monto fue destinado a la implementación de un plan de manejo para la restauración de lo que había sido desmontado ilegalmente.

Las investigaciones realizadas dentro del marco de este expediente judicial incluyeron información satelital, visitas a campo, y la participación de docentes e investigadores de diversas instituciones públicas (entre las que se destacó la Universidad de Buenos Aires y el Conicet), quienes detectaron varias áreas desmontadas ilegalmente que habían sido destinadas a realizar actividades agrícolas. Una de las recomendaciones que se formularon en el marco de esta investigación fue la de suspender de forma urgente las actividades agrícolas en dichos territorios, ya que así podría iniciarse el "proceso de restauración pasiva" en un plazo más reducido.

A pesar de no existir un delito específico que regule el desmonte ilegal de los bosques nativos en nuestra legislación criminal, en la causa se aplicó el artículo 239 del Código Penal Argentino, ubicado en el título XI denominado "delitos contra la Administración Pública", que establece lo siguiente: "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal".

Esto se debió a que el dueño de la finca retiró una faja de clausura que había sido colocada con anterioridad por la autoridad de control ambiental local.

3.2. Los humedales

El primero de los casos analizados fue titulado "N.N. y otros/infracción Ley 24.051 querellante: Ferreccio Altube, Enrique Carlos", y data del mes de julio de 2016.

En la presente causa se denunciaron varios barrios o emprendimientos cerrados emplazados en zonas inundables correspondientes a la llanura intermareal o interestuarial del río Luján, o de las islas del delta del Paraná, que habrían sido construidos en forma ilegal y afectando gravemente al ambiente.

Los terrenos sobre los cuales se llevaron a cabo las construcciones son bienes inmuebles del "dominio público natural", y además los responsables de los emprendimientos no habrían culminado el procedimiento administrativo de evaluación del impacto ambiental.

El Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de San Isidro N° 1 intervino ya que existió una infracción a una ley nacional que presenta un régimen penal, como es el caso de la de residuos peligrosos 24.051, por lo que se estableció lo siguiente:

Las previsiones penales de la Ley 24.051 son una especie del género daño ambiental y en consecuencia aplicables los principios de la Ley 25.675, por cualquier juez que se halle ante el conocimiento de algún posible daño ambiental, incluyendo los casos de la Ley 24.051. La intervención del Sr. juez federal para investigar la posible infracción a la Ley nacional 24.051 permite la adopción de medidas de la Ley General del Ambiente, la que en su artículo 32 establece que en cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, el juez podrá disponer medidas de urgencia como la que aquí se cuestiona. El derecho ambiental requiere de una participación activa del juez, que debe traducirse en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos.

De esta manera se está reconociendo, más allá de la normativa vigente, que debería existir una conexión entre la protección ambiental "tradicional" y la necesidad de aplicar leyes que posean un régimen penal, a los fines de lograr, entre otros aspectos, reducir la cantidad e impactos de las inundaciones en dicha área territorial. Tal es así que la herramienta jurídica del ordenamiento territorial es fundamental para estos casos.¹⁷

El segundo precedente es otro fallo judicial emblemático titulado "Ferreccio c / Emprendimiento Inmobiliario Colony Park y Parque la Isla s/ amparo", del mes de julio de 2008.

En este caso, Enrique Carlos Ferreccio, invocando su calidad de vecino afectado y de titular de un derecho difuso o colectivo vinculado a la protección del ambiente, promovió acción de amparo contra los emprendimientos inmobiliarios "Colony Park" ubicados en la municipalidad del Tigre.

Dicha acción se fundamentó en el movimiento de tierras, trabajo de las topadoras, endicamiento, dragado y secado de arroyos, canalizaciones, desmontes y cambio de curso de las corrientes de agua. En este contexto solicitó el dictado de una medida cautelar, consistente en ordenar la inmediata suspensión de las tareas que se estaban desarrollando por parte de las demandadas sobre los predios y cursos de agua afectados, hasta tanto no se resuelva la acción de amparo planteada.

Finalmente, en este caso se dispuso la clausura preventiva de este emprendimiento con el fin de garantizar la paralización de las obras. Además, se le ordenó a los municipios involucrados que hasta que el Tribunal cuente con las conclusiones del estudio pericial acumulativo, se abstengan de autorizar la construcción de nuevos emprendimientos o ampliaciones de los ya existentes que impliquen una o más tareas de endicamiento, embalses o polders, dragados, refulados, excavaciones, creación de lagunas, derivación de cursos de agua, modificación de costas, desagües naturales, cotas en superficies asociadas a valles de inundación y cursos de agua o ambientes isleños.

En la tabla 4 se resumen los aspectos centrales de los cuatro precedentes jurisprudenciales analizados.

Tabla 4: Casos jurisprudenciales sobre protección de bosques nativos y humedales

* En relación con este expediente se inició otro en el fuero penal en el cual la demandada fue condenada por el delito de desobediencia a la autoridad pública. Fuente: elaboración propia, 2016.

Podemos destacar que los marcos jurídicos que se encuentran vigentes para sancionar cualquier acción vinculada con los dos casos jurisprudenciales que datan del año 2008 son poco exigentes e intimidatorios, y tampoco inducen a lograr un efecto "ejemplificador" tendiente a obtener una mayor conservación de los ecosistemas.

En el ámbito forestal resulta habitual la imposición de sanciones, de multas (con montos de dinero muy bajos) y de indemnizaciones que tampoco son significativas ni disuasorias de las conductas, por parte de los responsables de realizar prácticas vinculadas con la deforestación y con la contaminación o eliminación de humedales en la mayoría de los casos para construir urbanizaciones o realizar actividades agrícolas.

A su vez, los actores vinculados con el caso de Dino Salas fueron grupos de comunidades indígenas y criollas, y en el iniciado por el Sr. Ferreccio se trató de los habitantes del municipio del Tigre. Ambos utilizaron la acción de amparo para reclamar por sus derechos.

En los dos casos jurisprudenciales más recientes (2015 y 2016), la justicia aplicó el régimen penal, ya que se consideró que las sanciones y las herramientas disponibles por parte del Derecho Ambiental (civiles y administrativas) no lograron obtener una protección efectiva.

Esta tendencia se ha vislumbrado en los últimos dos años en el desarrollo jurisprudencial vinculado con la protección de los bosques nativos y de los humedales, en la mayoría de las jurisdicciones destacadas.

Actualmente, el derecho ambiental argentino brinda protección jurídica a los bosques nativos a través de la normativa que se presenta en la tabla 5, dictada en las tres jurisdicciones analizadas.

Tabla 5: Normativa sobre protección de los bosques nativos en Argentina

Fuente: elaboración propia, 2016.

En las mismas se ordenó la elaboración de un ordenamiento territorial, en donde se establecieron tres categorías de conservación de los bosques nativos:

1. (rojo): se trata de áreas de muy alto valor de conservación que no deben transformarse.

2. (amarilla): son áreas de mediano valor de conservación, que pueden estar degradadas pero que, a juicio de la autoridad de aplicación, con la implementación de actividades de restauración pueden tener un valor alto de conservación.

3. (verde): son áreas de bajo valor de conservación que pueden transformarse parcialmente o en su totalidad, pero siguiendo los criterios legales vigentes.

En todos los casos debe tramitarse una autorización de desmonte (siempre que se encuentre permitido), ante la autoridad pública ambiental correspondiente a cada jurisdicción.

Figura 1: Ordenamiento territorial de bosques nativos en la provincia de Buenos Aires

Fuente: Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, 2016.

Figura 2: Ordenamiento territorial de bosques nativos en la provincia de Salta

Fuente: Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, 2016.

El sistema de protección de los bosques nativos se desarrolló a través de la elaboración de mapas en donde se clasifican los bosques, los cuales resultan ser muy convenientes y efectivos, en tanto que su conservación se instrumenta a través del pago de servicios ambientales a los propietarios de las categorías que requieren mayor protección.

Esto no ocurre en el caso de los humedales, ya que al no contarse todavía con una norma que regule su protección, los mismos se encuentran desamparados y sujetos a la eventual resolución de reclamos judiciales como ocurrió en dos de los casos jurisprudenciales analizados en este artículo.

Tampoco se dispone de información actualizada sobre las extensiones de los humedales y sobre la biodiversidad que ellos nos brindan.¹⁸

Cabe destacar que las tres leyes vigentes destinadas a lograr la protección de los bosques nativos poseen un régimen sancionatorio de carácter administrativo, y que en caso de incumplimiento se imponen sanciones tales como el apercibimiento, las multas, las clausuras parciales o totales, entre otras.

A su vez, resulta relevante destacar que en los últimos meses se ha producido una notable actividad en el ámbito del Congreso Nacional, ya que se han presentado algunos importantes proyectos de leyes.

Hacemos referencia al que fue impulsado por diversos actores de la sociedad civil (ONG y comunidades que viven en los bosques del norte y del sur de Argentina), el cual se describirá a continuación y que fue presentado con fecha 22 de septiembre de 2016.

En los fundamentos del mismo se resaltó que desde la sanción de la Ley 26.331 de presupuestos mínimos para la protección de los bosques nativos hasta la fecha, el procedimiento vigente vinculado con el sistema de imposición de multas por deforestación ilegal ha sido una herramienta insuficiente para desalentar dichas actividades en las zonas protegidas.

Se destacó también la magnitud y la gravedad del daño ambiental ya generado, y la actual incapacidad del Estado para controlar, evitar y eventualmente sancionar el desmonte, el incendio, el cambio del uso del suelo o la destrucción de los bosques nativos. Por tal razón, se propuso el siguiente régimen penal a través de los siguientes artículos:

- Pena de 2 a 10 años a quienes violando las normas vigentes ocasione intencionalmente desmonte, incendio, cambio de uso del suelo o destrucción del bosque nativo. También a quien ayude a cometer esos delitos a través de la provisión de maquinaria o conocimiento técnico / académico o científico (2 a 6 años). Se exceptúan aprovechamientos menores a 10 hectáreas por parte de comunidades indígenas, campesinas, de pequeños productores, o con fines domésticos.

- Propone agravantes cuando el delito se haya cometido para obtener beneficio económico; desalojando familias que habitan el lugar; afectando gravemente la salud y el ambiente; con la colaboración de un funcionario público; afectando reservas, parques o áreas protegidas nacionales o locales; afectando territorios de comunidades indígenas, campesinos o pequeños productores.

- Las penas se incrementan para el funcionario o empleado público que forme parte del delito. También a funcionarios que autoricen desmonte, incendio, cambio de uso del suelo o destrucción del bosque nativo, violando las normas vigentes. Plantea además, en estos casos, la inhabilitación perpetua para desempeñarse en la función pública.

- Decomiso de los bienes obtenidos a partir del delito; en caso que se traten de productos perecederos o maderas, serán valuados y donados a comunidades indígenas, campesinos o pequeños productores, instituciones científicas, sanitarias, penales y otras con fines benéficos.

- Legitima para instar la acción penal además de los afectados, al defensor del pueblo de la Nación y de las provincias, al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, a las autoridades ambientales provinciales, a organizaciones y entidades de defensa del ambiente, de comunidades de pueblos originarias y de DD.HH. Todos ellos podrán presentarse como querellantes, en los casos que permita la ley.

Además, se propuso la inclusión de estos delitos dentro de la órbita de la Justicia Federal Penal.

Por su parte, la gestión de la conservación ambiental y de la biodiversidad involucra a una gran variedad de agentes, desde lo local hasta lo internacional, en donde sus derechos adquiridos (o potencialmente reconocidos) problematizan el tema en cuanto que pueden ser incompatibles.¹⁹

Resulta relevante que para que las herramientas jurídicas funcionen en la práctica, la sociedad se integre participando activamente. Esto podría minimizar el accionar de ciertos actores sociales como es el caso de los jueces y de las empresas, en tanto que las organizaciones ambientalistas muchas veces son las únicas que se involucran en estas actividades,²⁰ y esto se ha reflejado claramente en la presentación del proyecto de ley mencionado más arriba.

A continuación, en la tabla 6 se hará referencia a otras formas de participación de la sociedad civil en relación con la protección del ambiente y de la biodiversidad, que junto con las nuevas tendencias jurídicas y jurisprudenciales podrían fusionarse para crear herramientas adecuadas para las necesidades socioambientales de Argentina.

A continuación, en la tabla 6 se hará referencia a otras formas de participación de la sociedad civil en relación con la protección del ambiente y de la biodiversidad, que junto con las nuevas tendencias jurídicas y jurisprudenciales podrían fusionarse para crear herramientas adecuadas para las necesidades socioambientales de Argentina.

Tabla 6: Otras experiencias de participación pública aplicables a la protección de la biodiversidad

* Para más información véase: http//tragua.com.

** Para más información sobre este tema, véase: http://www.cpccs.qob.ec/?mod= iniveeduria.

*** Claudio Rivera, Arturo Vallejos-Romero, "La privatización de la conservación en Chile: repensando la gobernanza ambiental", en Revista Bosque 1 (36) (2015), p. 1. Al respecto, el autor menciona los casos de World Wildlife Fund, The Nature Conservancy, entre otros.

**** Idem, pp. 18-20.

***** Claudia Sepúlveda Luque, Pablo Villarroel Venturini, "Servicios eeosistémicos y financiamiento de la conservación privada en Chile", en Revista Ambiente y Desarrollo 1 (22) (2006), pp. 12-20. Fuente: elaboración propia, 2016.

Preliminarmente se concluye que los actores sociales cumplen una función clave y complementaria a la del sector público, y que sus derechos requieren ser ejercidos de manera constante, ya que la normativa otorga herramientas cuyos resultados no siempre se reflejan de manera eficiente en la sociedad, en particular en relación con la conservación de los bosques y de los humedales.

Podemos ver que las intervenciones provenientes de la sociedad civil han aumentado notablemente en los últimos tiempos, debido a la permeabilidad del poder público. Esto ha sido detectado también por parte de algunos autores que puntualmente reconocen un empoderamiento de la sociedad civil, que cuenta con herramientas de información y de comunicación que le han permitido tomar y manifestar su posición frente a las prácticas ambiental y socialmente inadecuadas.²¹

Las organizaciones internacionales conservacionistas, en algunos casos, constituyen alianzas con los gobiernos nacionales para expandir las zonas de conservación y fortalecer las capacidades institucionales para proteger la biodiversidad.²²

En el ámbito argentino, en primer lugar podemos afirmar que se ha avanzado notablemente en los últimos años en relación con la institucionalización de la conservación ambiental, tanto a través de la creación y actualización de sus organismos públicos especializados, como con el dictado de normativa que permite una mayor injerencia por parte de la ciudadanía.

A su vez, en algunos casos, como ocurrió con la sanción de la ley de bosques nativos 26.331, el apoyo a través de la firma de millones de ciudadanos dio lugar a una rápida sanción de la norma por parte del Congreso Nacional. Lo mismo ocurrió en relación con el inicio de acciones judiciales por parte de los vecinos de lugares que corrían el riesgo de sufrir daños ambientales.

Por tal razón consideramos que el derecho a la participación ciudadana es complementario al del acceso a la información pública, y, por tanto, es destacable reiterar que en Argentina recientemente se ha sancionado una ley nacional que garantiza el mismo, y que a pesar de que todavía no haya sido reglamentada, la misma representa un relevante punto de partida para el real goce de estos derechos en la práctica.

A la par de esto hemos detectado que han comenzado a dictar fallos judiciales a partir de reclamos realizados por parte de diversos actores de la sociedad civil, haciendo tomar protagonismo a personas físicas y jurídicas, quienes fueron fundamentales para sentar precedentes respecto de la preservación del ambiente. Sin duda, su protección requiere de organismos públicos adecuados a las funciones, en tanto el Estado es el garante del derecho al ambiente sano y la protección de la biodiversidad.

Sin embargo, luego del análisis de los casos jurisprudenciales seleccionados, podemos destacar que ante la inexistencia de normativa adecuada, la protección puede igualmente realizarse de forma "indirecta" a través de la aplicación de normas jurídicas ambientales más amplias (leyes 25.675, 11.723 y 7070).

Sin lugar a dudas, los precedentes jurisprudenciales podrían producir un efecto "ejemplificador" y ser tomados por otros jueces de diferentes jurisdicciones del país, siempre trabajando en colaboración con diversas instituciones académicas y científicas, y con los poderes Judicial y Legislativo; dicho efecto se está vislumbrando a través de la presentación de algunos proyectos de leyes que se han descrito más arriba.

En especial, hicimos referencia al que fuera presentado el pasado 22 de septiembre de 2016 en el Congreso Nacional, en relación con la creación de un régimen penal aplicable a la deforestación. En el mismo se menciona la alarmante destrucción de los bosques, además de la pérdida de diversidad y recursos que provocan el cambio climático, la desertificación y las inundaciones, aspectos que claramente tendrán consecuencias de mucha gravedad en un futuro próximo.

A su vez, es muy importante que tal como analizamos el caso de la ciudad de Luján en otros trabajos científicos²³, se parta del análisis de inundaciones históricas para luego ir avanzando en la caracterización del municipio en sus facetas física, social y económica, para luego llegar a caracterizar las amenazas y las vulnerabilidades asociadas.

Allí, el estudio de las inundaciones se realizó desde una visión integradora o social que analiza los "desastres como productos y como procesos", que debería tenerse en cuenta para todos los casos vinculados con la construcción de urbanizaciones y su impacto en los humedales (cuyos reclamos fueron traducidos a través de las demandas efectuadas ante la justicia).

Finalmente, en el caso de Argentina podemos destacar que la moderna teoría política verde, que prevé una evolución permanente del derecho, de la institucionalidad y las políticas públicas hacia un modelo de Estado centrado en las preocupaciones ecológicas, ²⁴ todavía no se encuentra incorporada de manera permanente en la realidad jurídica, ya que no se ha producido una fusión entre la ciudadanía y la conservación de la biodiversidad.

¹ Patricia GUZMÁN AGUILERA, Biodiversidad, derecho y negocios, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 26.

² Juan Armando SÁNCHEZ, Santiago, MADRIÑAN, Biodiversidad, conservación y desarrollo, Editorial Universidad de los Andes, Bogotá, 2013, p. 287.

³ Javier MOLINA ROA, Derechos de la naturaleza. Historia y tendencias actuales, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 151.

⁴ Patricia GUZMÁN AGUILERA, Biodiversidad, derecho y negocios, op. cit., pp. 28-30.

⁵ María Teresa VILLARREAL MARTÍNEZ, Participación ciudadana y políticas públicas, en: http://www.ceenl.org.mx/educacion/certamen_ensayo/decimo/MariaTeresaVillarrealMartinez.pdf, fecha de consulta: 2 de enero de 2016, p. 31.

⁶ Idem, p. 32.

⁷ Clara MINAVERRY, Marisa LITARDO, "El derecho de acceso a la información pública en el marco normativo argentino. Implicancias en el Derecho Ambiental", en Revista Electrónica del Departamento de Ciencias Sociales 3 (4) (2016).

⁸ Clara MINAVERRY, "La importancia del derecho de acceso a la información ambiental en el servicio del agua. Situación legal en Buenos Aires, Argentina", en Revista Lex Social 4 (1) (2014), p. 67.

⁹ Aprueba el Convenio para la biodiversidad biológica (1994) adoptado en Río de Janeiro.

¹⁰ Ley general del ambiente.

¹¹ Ley de presupuestos mínimos ambientales para la protección de los glaciares y del ambiente periglacial.

¹² Ley de libre acceso a la información pública.

¹³ United Nations Development Programme, Informe de lucha contra la corrupción en el sector del agua. Métodos, herramientas y buenas prácticas, Nueva York, 2011, p. 38.

¹⁴ Esta ley regula la acción de amparo.

¹⁵ Ley integral del medio ambiente y de los recursos naturales de la provincia de Buenos Aires.

¹⁶ Ley de la protección del medioambiente de la provincia de Salta.

¹⁷ Para más información sobre este tema se puede consultar el siguiente trabajo: Raúl MATRANGA, Clara MINAVERRY, Antonella CRESSATTI, Lucia OLIVA MARTIN, Melina MACRINI, "Análisis sobre los instrumentos de gestión para la prevención y mitigación de los efectos causados por las inundaciones en la ciudad de Luján, provincia de Buenos Aires, Argentina", en Memorias del 1 Congreso Latinoamericano de conflictos ambientales, Universidad Nacional General Sarmiento, 2014, p. 113.

¹⁸ Actualmente existe un proyecto de ley para la protección de los humedales que se encuentra en trámite ante el Congreso de la Nación. Para mayor información véase: http://www.lanacion.com.ar/1915711-ley-de-humedales-iniciativa-pendiente.

¹⁹ Patricia GUZMÁN AGUILERA, Biodiversidad, derecho y negocios, op. cit., pp. 165-166.

²⁰ Mark SAGOFF, Price, Principle and the Environment, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 106.

²¹ Patricia GUZMÁN AGUILERA, Biodiversidad, derecho y negocios, op. cit.,. 19.

²²Claudio RIVERA, Arturo VALLEJOS-ROMERO, "La privatización de la conservación en Chile: repensando la gobernanza ambiental", op. cit., pp.19-20.

²³ Para más información sobre este tema se puede consultar el siguiente trabajo: Raúl MATRANGA, Clara MINAVERRY, Antonella CRESSATTI, Lucía OLIVIA MARTIN, Melina MACRINI, "Análisis sobre los instrumentos de gestión para la prevención y mitigación de los efectos causados por las inundaciones en la ciudad de Luján, provincia de Buenos Aires, Argentina", en Memorias del 1 Congreso Latinoamericano de conflictos ambientales, Universidad Nacional General Sarmiento, 2014.

²⁴ Javier MOLINA ROA, Derechos de la naturaleza. Historia y tendencias actuales, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 16.

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Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo

Minaverry, Clara María. "los derechos a la participación y al acceso a la información pública y su relación con el derecho ambiental argentino para la conservación de la biodiversidad. estudio de casos para la protección jurídica de los bosques nativos y de los humedales", en DIKAION, 25, 2 (2016), pp. 216-242. doi: 10.5294/dika.2016.25.2.4.