Artículo

La interpretación de las normas jurídicas como problema constitucional.
Una reflexión desde el caso español^*

The Interpretation of Legal Norms as a Constitutional Problem.
A Reflection Based on the Spanish Case

A interpretação das normas jurídicas como problema constitucional.
Uma reflexão a partir do caso espanhol

MANUEL RODRÍGUEZ PUERTO^**

^* Este artículo ha sido realizado dentro del proyecto de investigación "Jurisprudencia y doctrina: incidencia de la doctrina española en las resoluciones judiciales de los órdenes civil, penal y laboral". DER2016-74971-P, correspondiente al Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia del Ministerio de Economía y Competitividad de España.

^** orcid.org/0000-0002-6830-4532. Universidad de Cádiz, España.mjesus.rodriguez@uca.es

Recibido: 19 de enero de 2018.
Envío a pares: 19 de enero de 2018
Aprobado por pares: 30 de mayo de 2018.
Aceptado: 20 de junio de 2018

10.5294/dika.2018.27.2.1

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo:  Manuel Rodríguez Puerto, "La interpretación de las normas jurídicas como problema constitucional. Una reflexión desde el caso español", en Dikaion, 27, 2, (2018), pp. 175-204. DOI 10.5294/dika.2018.27.2.1.

Sumario: Introducción. 1. Constitucionalismo y metodología jurídica. 2. Opiniones del Tribunal Constitucional Español. 3. Una propuesta. 4. La importancia de la tradición "dogmática". 5. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

Uno de los problemas que afectan a la interpretación de las normas es el establecimiento de un método seguro que garantice los resultados. Aunque este asunto ha sido estudiado con ahínco por diferentes escuelas de pensamiento jurídico, y desde una perspectiva metodológica, es susceptible también de preocupación por parte del derecho constitucional. En efecto, uno de los diversos fines de la Constitución es regular el ejercicio del poder político y, en consecuencia, la formación y el funcionamiento de los órganos encargados de crear las normas jurídicas; dicho de otra forma, la Constitución se ocupa del sistema de fuentes. No es preciso recordar que la interpretación desvela el significado de la norma y que, en consecuencia, contribuye a determinar el alcance de esa norma en un caso concreto; la extensión de la vigencia normativa dependerá de su interpretación. Si la Constitución tiene entre sus competencias ordenar la producción normativa, no puede ser ajena a los problemas interpretativos, porque de estos puede depender en última instancia el imperio de la ley; el derecho constitucional debe afrontar los problemas que afectan a la metodología jurídica, más allá de la propia interpretación constitucional.¹

No obstante, esta interrelación entre constitucionalismo y metodología dista de ser sencilla, porque las exigencias que el primero lanza a la segunda no son unívocas. En efecto, como indicaré, abundan criterios y teorías metodológicas en una variedad que llega a ser contradictoria. Por otra parte, los conceptos de constitución, Estado de derecho y constitucionalismo han evolucionado desde sus orígenes y es preciso tener en cuenta esa variación para analizar los requerimientos del constitucionalismo actual ante la interpretación de las normas jurídicas.

1. Constitucionalismo y metodología jurídica

En el ámbito del derecho, lo que llamamos Modernidad ha consistido, entre otras cosas, en la sustitución de la multiplicidad de jurisdicciones del Antiguo Régimen por el Estado monopolizador del derecho; ese cambio implicó desplazamientos en el peso relativo de los criterios interpretativos. Como nos recuerdan Alejandro Guzmán y António M. Hespanha, la doctrina de la separación de poderes y la identificación del derecho con la ley estatal, propias de la Modernidad, conllevaron la desconfianza frente al derecho jurisprudencial y llevaron a limitar el amplio margen hermenéutico que los juristas habían poseído en la iurisprudentia del us commune, uno de los sustentos de la sociedad combatida por los modernos; para evitar la creatividad judicial, propugnaron la estricta vinculación del juez a la letra de la ley.²

En ese contexto no es extraño, por ejemplo, que los liberales españoles del siglo XIX defendieran una aplicación literal de la ley por parte de los jueces como garantía del monopolio legislativo de la creación de derecho.³ Conviene recordar, por otra parte, que estas doctrinas interpretativas no procedían tanto del constitucionalismo como de aquellas que conceptuaron el derecho como mandato del legislador y que triunfaron a principios del siglo XIX de la mano de acontecimientos como la Codificación francesa.⁴

En cualquier caso, el respeto al principio de legalidad y al Estado de derecho defendidos por el constitucionalismo parece depender de una teoría interpretativa formalista, es decir, basada en el significado puesto en el texto. Las defensas actuales del formalismo interpretativo planteadas por Francisco Laporta o por Frederick Schauer hacen hincapié en la necesaria conexión del imperio de la ley con ese formalismo.

Laporta justifica su idoneidad precisamente en ideales ilustrados, como la defensa de la autonomía personal y la necesidad de organizar la vida en función de la aplicación previsible de las normas; en efecto, si los jueces aplican la ley según su significado evidente y usual el ciudadano podrá prever el contenido de la sentencia y amoldar su conducta a esas previsiones.⁵ En los Estados Unidos, Frederick Schauer sostiene posturas similares al defender el formalismo interpretativo.⁶ Desde posiciones políticas diferentes, aunque igualmente preocupado por la separación de poderes, Antonin Scalia defendía la adherencia del juez al significado claro del texto.⁷ Parece, en consecuencia, que el constitucionalismo deberá adoptar una metodología jurídica erigida sobre la primacía jerárquica de una interpretación gramatical tendencialmente formalista.

La situación se complica, porque el constitucionalismo ha evolucionado; ese cambio influye en las actitudes ante la metodología y provoca situaciones algo paradójicas. En primer lugar, la metodología que aparentemente favorece el imperio de la ley, esencial en el constitucionalismo, tuvo especial reconocimiento en un momento en que las constituciones carecían de entidad normativa en la Europa continental. Como he indicado, es el legalismo propio del estatalismo triunfante el que lleva aparejado el formalismo, aunque ese legalismo esté conectado con una separación de poderes propia también del constitucionalismo.

Sin embargo, hoy el Estado de derecho está fundado en una Constitución normativa, dotada de derechos fundamentales y con jueces encargados de la actualización del texto constitucional.⁸ Esta situación tiene consecuencias metodológicas, porque el hoy denominado neoconstitucionalismo (etiqueta que dista de presentar contornos uniformes)⁹ acoge una teoría del derecho que rechaza el formalismo interpretativo; defiende una concepción de lo jurídico de tipo principialista y argumentativo que parte de los principios y valores contenidos en la Constitución; la textura considerablemente abierta de estos preceptos constitucionales obliga al juez a desempeñar un papel muy destacado para ponerlos en práctica y desarrollar el ordenamiento, papel que supone tareas más amplias que la mera aplicación de la ley. Como señala Luis Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo implica el abandono del positivismo jurídico decimonónico que veía el Estado de derecho como un Estado de leyes que los jueces aplicaban mecánicamente.¹⁰

No es extraño que Gustavo Zagrebelsky haya negado la existencia de métodos rígidos en la interpretación enmarcando su reflexión en la noción de Constitución como conjunto de principios y valores.¹¹ Aunque la metodología interpretativa flexible que se deriva de esta concepción del derecho suele estudiarse sobre todo desde el punto de vista de la interpretación constitucional, sus efectos también se despliegan hacia el resto del ordenamiento. La presencia de criterios materiales de justicia en la norma suprema obliga a entender el derecho como partícipe de una razón práctica justificadora.¹²

Desde luego, la pérdida de prestigio de la interpretación formalista no ha sido ocasionada originariamente por la aparición de Constituciones dotadas de principios y valores materiales. Desde el mismo momento de su triunfo, el formalismo interpretativo encontró oposición que creció a lo largo del siglo XIX hasta llegar al movimiento de derecho libre, a los sociologismos, y ya en el siglo XX, a todo un espectro de tendencias metodológicas que van desde los realismos hasta la hermenéutica.¹³

Dentro de estas discusiones metódicas, algunos juristas temen actualmente que el neoconstitucionalismo pueda abrir la puerta a una intervención excesivamente creativa de los jueces que destruya el imperio de la ley. Esto ocurre, según Laporta, con las teorías que defienden un derecho flexible y dúctil construido mediante principios y decisiones jurisprudenciales y axiológicas, aunque estén apoyados en derechos y valores constitucionales; estos al fin también dependerán de decisiones ideológicas de los jueces.¹⁴

Entre los mismos constitucionalistas aparece esa preocupación. Hace algunos años, Francisco Rubio Llorente consideraba necesario defender la eficacia garantista de la ley ante la tendencia a sustituir el derecho legislado por el de creación jurisprudencial, y ante el "entusiasmo de algunos de nuestros más ilustres juristas por los principios generales del derecho"; una situación que se ha visto favorecida, sostenía Rubio Llorente, por un entendimiento de la Constitución como depósito de valores que el juez debe hacer prevalecer sobre la ley; frente a estos propósitos, el juez debe sentenciar mediante un razonamiento que parta de una norma y se desarrolle según pautas preestablecidas y a partir de los datos del ordenamiento jurídico. De otro modo, continúa este jurista, la supremacía de la Constitución se transforma en "tiranía" del juez, desaparece la seguridad jurídica y la democracia queda en entredicho.¹⁵

Sin embargo, al mismo tiempo Eduardo García de Enterría señalaba que la Constitución pretende un imperio del derecho en el que entran no solo leyes formales, sino también valores constitucionales o principios generales del derecho; en consecuencia, el juez es boca de la ley, pero no como aplicador mecánico de un texto literal, ya que su labor es la iurisdictio: decir, el derecho según ese concepto amplio.¹⁶

La tensión entre ambas exigencias parece inevitable: el constitucionalismo parece reclamar tanto fidelidad al texto legal como apertura argumentativa a otras instancias. Quizá un breve acercamiento a las opiniones del Tribunal Constitucional español ejemplifique los intentos del constitucionalismo europeo para superar esa tensión.

2. Opiniones del Tribunal Constitucional Español

La Constitución española no contiene ninguna referencia expresa al problema de la interpretación de las normas; en su artículo 117.1 sí establece el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, y en el 120.3 la exigencia de motivar las sentencias; además, el artículo 24.1, dentro de la sección dedicada a los derechos fundamentales y las libertades públicas, reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva; en realidad, tal y como ha sido perfilado por la jurisprudencia constitucional, ese derecho se despliega en un abanico de concreciones relativamente amplio; entre esos contenidos está el derecho a obtener una resolución fundada en derecho sobre el asunto enjuiciado, que abarca el derecho a una resolución suficientemente motivada, una obligación judicial ya prescrita en el mencionado artículo 120.3. Ante esta faceta de la tutela judicial cabe preguntar si las exigencias constitucionales de la decisión del juez afectan al método interpretativo; dicho de otra forma, si este derecho fundamental implica la existencia de algún método interpretativo cuyo descuido podría justificar un amparo constitucional frente a la sentencia.

Una primera aproximación a esta cuestión en España debe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional no tiene competencias para enjuiciar el modo en que la jurisdicción ordinaria interpreta el orden jurídico, salvo en los casos en que esa interpretación afecta al contenido de un derecho fundamental distinto al del 24, excepción que puede llegar a ser cláusula abierta que ha conferido bastante poder al Constitucional. En efecto, el Tribunal Constitucional goza de cierto margen para considerar si determinada interpretación de un tribunal ordinario vulnera algún derecho fundamental; en ese caso está legitimado para intervenir en la valoración que ese tribunal ordinario hace del ordenamiento.¹⁷

En todo caso, la regla general es que el Tribunal Constitucional no puede decidir acerca del mejor modo de interpretar el ordenamiento jurídico y, consecuentemente, no está legitimado para decidir acerca de los diferentes criterios interpretativos. En efecto, las decisiones sobre el 24.1, en lo que al asunto aquí tratado se refiere, se limitan a afirmar la necesidad de comprobar que los jueces no han realizado una interpretación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o que no han empleado un criterio interpretativo desfavorable para la efectividad de un derecho fundamental por ser excesivamente formalista. No existe un pronunciamiento acerca de un método interpretativo concreto como especialmente acorde con la Constitución. Una interpretación solo vulneraría la tutela judicial efectiva si fuera tan irracional que no pudiera considerarse ni siquiera una justificación.¹⁸

Esta doctrina no supone que la interpretación realizada por jueces y tribunales carezca de relevancia constitucional. Cabe distinguir al respecto entre la competencia para determinar si la interpretación es constitucionalmente razonable, y el análisis de los criterios para la racionalidad de una interpretación acorde con la Constitución. José María Rodríguez de Santiago recordaba que el artículo 24 obliga a jueces a resolver el caso con una única solución correcta o, al menos, con la mejor manera posible en derecho, y no simplemente a resolver de forma no irracional. Mediante el amparo basado en el artículo 24.1, el Tribunal Constitucional solo comprueba que no hay arbitrariedad ni irracionalidad, pero no puede vigilar la corrección de la interpretación de la legalidad ordinaria. Esa limitación no implica que los jueces no tengan la obligación constitucional, fundada en el artículo 24.1, de decidir de forma correcta más allá del mero cumplimiento formal que controlaría el Constitucional.¹⁹

En este punto surgen los problemas, porque será preciso determinar con mayor precisión los criterios interpretativos más acordes con las exigencias constitucionales, y ya conocemos las limitaciones del Tribunal Constitucional en este punto. No obstante, a pesar de esas limitaciones y de la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto, en sus sentencias sí incluye a veces algunas apreciaciones sobre metodología interpretativa.

En una fecha temprana, el Tribunal declaraba que conseguir la univocidad y la homogeneidad en la interpretación era un objetivo exigible en un Estado de derecho, y una finalidad que debía perseguir el legislador para realizar el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9 de la Constitución. Pero esa certeza debía conseguirse sin mengua de la independencia judicial que también es esencial en un Estado de derecho. En consecuencia, cuando se producen divergencias interpretativas, estas no entrañan en sí mismas la quiebra del principio de igualdad ante la ley (STC 144/1988, de 12 de julio, FJ 3). Aunque la sentencia no se ocupaba de la tutela judicial efectiva, esta afirmación es interesante, porque pretendía compatibilizar la seguridad metódica con la pluralidad interpretativa.

La STC 148/94, de 12 de mayo, continúa esa doctrina general: sostiene que una sentencia judicial puede ser jurídicamente errónea, pero eso no es en sí mismo asunto de relevancia constitucional, porque el artículo 24.1 no ampara el acierto judicial ni, por tanto, el modo en que los jueces seleccionan e interpretan las normas, sin otra excepción que los casos en los que la resolución judicial es manifiestamente arbitraria e infundada, es decir, no es expresión del ejercicio de la justicia, sino mera apariencia de la misma. Por tanto, a los efectos del recurso de amparo la cuestión no es la corrección de la interpretación, sino la existencia de irrazonabilidad. En esa línea, pocos días después, la STC 182/1994, de 20 de mayo, afirma que el artículo 24.1 no impone a jueces y tribunales la absoluta homogeneidad en la interpretación; la función jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado mediante el imperio de la ley. La heterogeneidad interpretativa puede ser legítima constitucionalmente siempre que la interpretación no pueda considerarse arbitraria desde el punto de vista del artículo 24.1 de la Constitución Española, es decir, que no tenga una argumentación aparente, tal y como señala la sentencia anterior, a la que esta se remite. La precisión que aparece aquí de la doctrina general es importante: la heterogeneidad, es decir, el pluralismo interpretativo (volveré sobre esta cuestión) y la validez de diferentes criterios interpretativos son compatibles con el orden constitucional.

Parece, inicialmente, que esa comprobación de racionalidad tiene un carácter exclusivamente formal, porque no investiga los aspectos materiales del asunto sino el razonamiento desde un punto de vista lógico; no obstante, el Tribunal declara en algunas sentencias que, al ser imposible construir el derecho como un sistema lógico puro, la coherencia formal debe ir unida a la no irracionalidad desde una perspectiva jurídica.²⁰ Esta explicación no está exenta de dificultades.

Remite a una racionalidad específicamente jurídica para valorar la actuación de los jueces ordinarios, aunque la propuesta adolece de alguna vaguedad. En primer lugar, la noción de racionalidad jurídica ha sido objeto de tanta discusión que es difícil saber lo que entiende por tal el Tribunal; en segundo lugar, la comprobación de la racionalidad ha de quedar en el plano formal; no parece que esta exigencia se refiera a la lógica formal, tal y como se expone en los estudios sobre la materia, dotados de un grado de abstracción que no aparece en la argumentación concreta de los jueces; lo que requiere el Tribunal Constitucional es la presencia de algún tipo de argumento reconocible como propio de la ciencia jurídica.²¹

En definitiva, la solución a la cuestión queda en manos de la doctrina elaborada por los juristas para ofrecer un repertorio de criterios y cánones interpretativos. En consecuencia, la presencia de cualquier criterio interpretativo de uso difundido en la ciencia jurídica hace constitucionalmente admisible la decisión de la jurisdicción ordinaria. No obstante, a veces el Tribunal va más allá y muestra algunas preferencias.

El Constitucional defiende a veces la primacía de la interpretación literal, sobre todo cuando resuelve recursos de amparo por vulnerar el principio de legalidad penal contenido en el artículo 25.1 de la Constitución. Recientemente, en la STC 219/2016, del 19 de diciembre, el Tribunal explica que una interpretación sería reputada vulneradora del artículo 24.1 cuando emplee un criterio arbitrario. En el caso enjuiciado, en el que se solicita amparo por una interpretación supuestamente contraria al 24.1, el Tribunal considera que el examen de esa vulneración ha de subsumirse en el artículo 25.1, que plantea mayores exigencias (FJ 3). Está en juego, entonces, el principio de legalidad penal, que requiere una certeza mayor: su garantía se puede ver afectada por la aplicación irrazonable de la norma, que ocurre cuando se interpreta indebidamente el alcance semántico del precepto más allá de su sentido literal posible, o cuando hay una subsunción inadecuada (FJ 5). Para respetar el principio de legalidad penal del artículo 25.1 es preciso no atribuir un significado a la norma penal que exceda el "tenor literal posible del precepto" (FJ 7).

Esa defensa de la legalidad penal basada en la literalidad del significado tenía antecedentes. La STC 129/2008, de 21 de noviembre, al explicar las exigencias del principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución afirma que en el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos en la norma el primer criterio es el respeto al tenor literal de la norma, porque el legislador expresa el mensaje normativo con palabras, y con palabras es conocido por sus destinatarios; este respeto no garantiza siempre una decisión acorde con las garantías propias de la seguridad jurídica a causa del carácter "relativamente vago y versátil" del lenguaje; incluso el legislador puede potenciar esa labilidad para permitir la adaptación de la norma a la realidad.

En consecuencia, según esta sentencia, es preciso encontrar otros criterios para garantizar la certeza. Hay que distinguir entre las decisiones que forman parte del campo de decisión legítima del juez y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley. "La seguridad jurídica y el respeto a las opciones legislativas de sanción de conductas" exigen que la aplicación de las normas sancionadoras se base en el principio de legalidad y en "el respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos". El otro criterio es el de razonabilidad, que habrá de basarse en las pautas axiológicas que informan el texto constitucional, y en los "modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica"; estos excluyen argumentaciones "ilógicas o indiscutiblemente extravagantes" (FJ 3). Los magistrados obtienen este discurso de la STC 137/1997, de 21 de julio (FJ 7 en el que añaden una lista de sentencias que abundan en la doctrina).

En asuntos ajenos al derecho penal, el Tribunal matiza el predominio de la literalidad. En la STC 150/2015, de 6 de julio, el Tribunal entiende correcto el uso de la interpretación literal, combinada con la sistemática y la teleológica (FJ 3). En la STC 146/2015, de 25 de junio, al valorar la aplicación del artículo 201.1 de la Ley General Tributaria, estima correcta esa aplicación basada en "el tenor literal del enunciado normativo" y "desde el punto de vista metodológico conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica"; el resultado se desprende tanto de la interpretación literal como de la interpretación sistemática de las normas tributarias (FJ 3).

Con un sentido similar ya había aparecido la STC 84/2014, de 29 de mayo, en la que los magistrados sostienen que, conforme a la doctrina del Tribunal, "la interpretación literal es un mero punto de partida, imprescindible sí, pero necesitado de la colaboración de otros criterios hermenéuticos que vengan a corroborar o corregir los resultados de un puro entendimiento literal de las normas según el sentido propio de sus palabras". Y se remiten a lo establecido en la STC 202/2003, de 17 de noviembre (FJ 5).

En ocasiones, a juicio del Tribunal, el criterio de la literalidad ha de justificarse específicamente. En la STC 190/2011, al resolver el amparo planteado, rechaza el recurso y apoya la decisión del Tribunal Supremo de entender la norma (el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) según la interpretación literal. No hay motivos para apartarse de ella, porque no es excesivamente formalista y no restringe injustificadamente un derecho fundamental. Es, además, compatible con la interpretación sistemática (FJ 4).

Como podemos observar, la literalidad vale en la medida en que no resulte contraria a otros principios o criterios; por eso, otras veces el Constitucional la rechaza. En la STC 169/2014, de 22 de octubre, mantiene la necesidad de salvar la situación a la que conduce una interpretación literal de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la exigencia de atender a consideraciones de orden teleológico y sistemático (FJ 2). La interpretación literal incluso puede estar contraindicada por los "contenidos garantizados" en el artículo 24.1 de la Constitución (STC 177/2013, de 21 de octubre, FJ 2).

En cualquier caso, el Tribunal afirma que la interpretación literal debe aplicarse de forma flexible y rechaza el empleo "excesivamente rigorista" (STC 40/2012, de 29 de mayo, FJ 3). Y en la STC 88/2012, de 7 de mayo, defiende que la interpretación ha de seguir el sentido y la finalidad de la institución que regula la norma (FJ 5).²²

Según lo expuesto en estas sentencias, el Tribunal Constitucional muestra, en primer lugar, una relativa preferencia por el significado literal, al menos como límite máximo de la interpretación, al marcar el círculo máximo de posibilidades semánticas disponibles para el intérprete; en el derecho penal esa preferencia se hace mayor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución. Por otra parte, el Tribunal Constitucional es consciente de la dificultad de precisar más los criterios para elegir una interpretación dentro de ese marco; la remisión a los elementos axiológicos de la misma Constitución y a los medios aceptados en derecho o en la comunidad de la ciencia jurídica deja la respuesta bastante abierta.²³

Sin embargo, esta delimitación no soluciona el problema, porque no aclara qué métodos y argumentos son los aceptados en el ámbito jurídico. Como señala Rodríguez Boente, el Constitucional no ha desarrollado una doctrina especialmente formalista cuando está en juego la tutela judicial efectiva, pero tampoco ha explicitado con claridad los criterios para apreciar la existencia de un formalismo excesivamente riguroso, y eso crea cierta inseguridad jurídica.²⁴ En cualquier caso, el Tribunal admite que algún grado de pluralismo metodológico en la jurisdicción ordinaria es coherente con la tutela judicial efectiva. Esa aceptación es muy relevante, porque el pluralismo parece identificarse con la imposibilidad de jerarquizar los criterios interpretativos.

El asunto de la jerarquía entre esos criterios no es baladí; la existencia de un método implica la posibilidad de recorrer un camino relativamente cierto, para saber cuándo y cómo emplear los criterios interpretativos; si ese empleo depende de su elección, porque no hay una jerarquía previamente establecida, el significado de la norma también es una decisión del intérprete. Pero la ciencia jurídica, a la que remite el Tribunal Constitucional en este asunto, no tiene muchas esperanzas de conseguir la jerarquización. El artículo 3 del Código Civil español, por ejemplo, enumera algunos criterios interpretativos, pero no establece una prelación entre ellos; parte de la doctrina ha concluido que este artículo no restringe la libertad del intérprete.²⁵

En el ámbito internacional, Robert Summers y Neil MacCormick coordinaron hace algunos años un estudio comparativo de los criterios interpretativos empleados en distintos ordenamientos jurídicos. Los compiladores reconocieron, en principio, la posibilidad de establecer modelos aproximativos para sopesar los diversos argumentos. Habitualmente se aplican primero los argumentos lingüísticos, después los sistemáticos y después los teleológicos y valorativos. En apariencia, los lingüísticos tienen la primacía, porque no hace falta seguir si aportan un significado claro; esto no soluciona del todo el problema, porque a veces saber si la interpretación meramente gramatical es razonable o no implica ya algún tipo de valoración. Aunque el significado gramatical posea una cierta prevalencia prima facie, necesita en ocasiones de la colaboración de otros criterios para obtener el significado de la ley. Al final no hay una predeterminación de los supuestos en lo que es necesaria la introducción de nuevos criterios.²⁶

Por otra parte, las propuestas doctrinales para establecer una cierta jerarquía entre criterios son numerosas, pero no concluyentes. Emilio Betti, Karl Larenz, Claus-Wilhem Canaris, Wolfgang Fikentscher o Franz Bydlinski, por citar ejemplos prestigiosos, plantean las posibilidades de una cierta ordenación de los criterios interpretativos, pero al final coinciden (no necesariamente de forma explícita) en que la clave en última instancia está en las valoraciones que el jurista debe hacer para utilizar un criterio u otro; aunque algunos tengan prevalencia a priori, la valoración misma no está programada en el método.²⁷

Como escribió Martin Kriele, en este asunto no existe un algoritmo que garantice la corrección del resultado; la comprensión del significado del texto ha de tener en cuenta las características del problema.²⁸ Por otra parte, los juristas siguen discutiendo sobre las interpretaciones objetiva y subjetiva, que a su vez despliegan un abanico de cuestiones más amplias: el papel de la voluntad del legislador histórico, de las necesidades del momento presente, el sentido normativo de la ley en el momento de su creación, los ideales de esa época, el sentido de la ley al tiempo de su aplicación. Un debate en el que las diversas propuestas tienen sus razones, y no es posible encontrar una solución exacta.²⁹

Si tenemos en cuenta estas explicaciones, parece dominar el pluralismo metodológico, pero esta conclusión resulta un tanto desconsoladora: el jurista tiene a su disposición una variedad amplia de criterios interpretativos, pero la elección entre ellos parece quedar abierta y cabe preguntar qué elección es la más afín a las exigencias del constitucionalismo.

3. Una propuesta

Un intento de superar esta incertidumbre puede venir de la mano de lo que denominaría una "hermenéutica sensata". Evidentemente, esta propuesta carece de sentido si efectivamente el lenguaje normativo es tan ambiguo como afirman los antiformalistas de obediencia diversa que disuelven el significado en la voluntad del intérprete; la lista de teorías disolventes es larga; es una idea cara a cierto positivismo jurídico que va de Hans Kelsen hasta las propuestas empiristas de Alf Ross, y hoy abundan quienes niegan la posibilidad de fijar el significado en un texto.³⁰

Sin embargo, es preciso reconocer que el lenguaje normativo no es siempre tan impreciso y maleable. Como nos recuerda Alfonso Ruiz Miguel, hay un buen número de normas aplicables mecánicamente; por muy flexibles que estas puedan llegar a ser, son bastantes las ocasiones en las que no hay dudas sobre su significado.³¹

En efecto, la cotidianidad del derecho muestra que el tráfico jurídico funciona numerosas veces sin cuestionar el significado de las palabras empleadas en normas y contratos; esto indica que ese significado no es inevitablemente ambiguo.

Por otra parte, los defensores actuales del formalismo interpretativo admiten que la textualidad no es una realidad completamente rígida y estanca puesta por un creador jurídico omnisciente. Francisco Laporta explica que los textos no se interpretan solos; es necesario tener en cuenta el significado aportado por los contextos, las presuposiciones y las prácticas sociales que cimentan los significados literales en lugar de remitir todo a instancias como los valores públicos, la historia legislativa o la atención preferente a las peculiaridades del problema planteado. Para Laporta, el significado debe ser proporcionado por la comunidad de hablantes: convenciones sociales, prácticas regladas y consensos científicos ya establecidos cuando se ingresa en dicha comunidad. Ese significado evidente y ordinario es considerado por Laporta el significado propio; sin esa claridad no es posible el mundo del derecho.³²

Esta explicación no es muy distinta, a pesar de lo que podría parecer, a lo afirmado por algunos críticos de la interpretación literal. Porque también estos últimos mantienen que el lenguaje no es un instrumento completamente maleable en manos del órgano decisor. Claudio Luzzati explicaba que no existe una interpretación literal de manera absoluta como si existiera un grado cero del significado o un significado propio unívoco y determinado, estable e insensible al contexto. La expresión significado literal debería emplearse para referirse a interpretaciones que no sean metafóricas o analógicas, sin referencia al contexto. Pero Luzzati piensa que toda interpretación de un texto, incluido el jurídico, depende de estructuras, hipertextos, contextos previos, marcos que precisamente evitan la discrecionalidad del intérprete y marcan criterios de aceptabilidad junto a los principios fijados por el legislador.³³ Dicho de otra forma, en un grupo social concreto y en un contexto determinado, hay un significado usual y ordinario que los jueces deben seguir.

Recordemos que, para Laporta, el significado no procede de la intención del legislador, sino que obedece, precisamente a esos contextos dominantes. Por otra parte, el formalismo actual no desconoce la necesidad de matices. Efectivamente, reconocer la atención imprescindible al significado de la norma no supone olvidar los problemas de las ambigüedades textuales. Es interesante atender a la "interpretación refinada" de Aristóteles que ofrece Laporta.

Laporta explica que, para Aristóteles, ciertos supuestos justos están ausentes de la expresión gramatical de la regla, pero están contenidos en la justificación subyacente; la epiqueya acude a la justificación subyacente y deja de lado la literalidad, pero en ambos supuestos (literalidad y equidad) la justificación es la misma: la equidad no es la mera justicia del caso concreto, porque no se identifica con un caso más allá de la regla, ni pretende hacer justicia mediante criterios particulares solo aplicables a este.³⁴ Laporta admite igualmente que el derecho no es un orden cerrado en el que toda solución está predeterminada. Distingue entre el derecho explícito, que resulta incompleto, y el derecho implícito que contiene las respuestas para los casos difíciles; el segundo está formado por reglas implicadas lógicamente en las explícitas, y sentidos más amplios obtenidos argumentativamente a partir de lo explícito mediante razonamientos aceptables. En todo caso, Laporta sostiene la necesidad de reconducir la motivación al material jurídico vigente mediante argumentos coherentes como la analogía e incluso, en ocasiones, los principios y la jurisprudencia.³⁵

La llamada de atención sobre los contextos en los que se desenvuelve el significado, como elementos imprescindibles para otorgar sentido, conduce al apoyo imprescindible que proporciona la hermenéutica jurídica. No es tan incompatible con el formalismo como podría parecer. Es cierto que alguna forma de entender la hermenéutica sí lo es, porque algunos de los partidarios de esta variante afirman que el significado es solo el producto azaroso de un juego irrestricto de interpretaciones irremediablemente subjetivas.³⁶ En cambio, la que se ha desarrollado en Europa de la mano de juristas como Arthur Kaufmann y Josef Esser, y que más arriba he calificado de sensata, ofrece planteamientos interesantes al respecto.³⁷

Es verdad que algunos de sus integrantes, como el mismo Josef Esser, han negado la imposibilidad de establecer jerarquías de criterios interpretativos y, por tanto, la primacía de un supuesto significado gramatical.³⁸ Y es igualmente cierto que, en general, estos juristas afirman que la metodología no resuelve de manera precisa los problemas interpretativos; pero esto no implica que los criterios interpretativos carezcan de relevancia. En efecto, ellos piensan que la inexistencia de un método estricto no implica que el resultado interpretativo quede al albur de las decisiones arbitrarias de los intérpretes. Afirman al respecto que el derecho brota de la interacción entre el texto legal y los contextos en los que se desenvuelve.³⁹

No obstante, como reconoce Giuseppe Zaccaria, las características del caso, los contextos, no son capaces de proporcionar soluciones completamente precisas y, por ese motivo, el jurista necesita argumentar.⁴⁰ Los criterios interpretativos proporcionan ese arsenal de argumentos necesario ante la incertidumbre que, en mayor o menor grado, son incapaces de superar los contextos.

Por otra parte, esta hermenéutica no olvida la necesaria positividad del derecho. Es cierto que la propuesta formalista rechaza de manera expresa la hermenéutica y la contextualización de la aplicación normativa, pero me parece que los partidarios de ese formalismo piensan en las hermenéuticas que disuelven toda interpretación en la decisión del intérprete y niegan cualquier relevancia a la textualidad puesta por el legislador. Evidentemente, este decisionismo es incompatible con el Estado de derecho y con un constitucionalismo rectamente entendido. En cambio, un relativo pluralismo hermenéutico sí es armonizable con el respeto al texto y el imperio de la ley. No es una vía libre para la arbitrariedad judicial, sino el reconocimiento de la imprecisión de los asuntos humanos y la necesidad de contar con argumentos para afrontar las posibles ambigüedades del texto.

Giuseppe Zaccaria recuerda al respecto que los cánones interpretativos no proporcionan respuestas exactas, pero sirven para argumentar racionalmente a favor de hipótesis; gracias a ellos no resultan defendibles todas las opiniones posibles ante un caso.⁴¹ Otro representante de la hermenéutica jurídica, Andrés Ollero, también destaca el papel controlador tanto de los métodos interpretativos como del texto de la ley, aunque el derecho no pueda identificarse solamente con ese texto tal y como es puesto por el legislador; el derecho tiene una dimensión existencial que solo es cognoscible en la interacción entre el proyecto regulatorio establecido por el legislador y la realidad que reclama esa regulación y, por ese motivo, el texto no puede ser aplicado de manera técnicamente aséptica.⁴² Estas tesis continúan las expuestas por Arthur Kaufmann (y también recogidas por sus seguidores alemanes) al defender el pluralismo metodológico y la insuficiencia de los métodos interpretativos tradicionales para ofrecer una garantía completa.⁴³ Todos estos juristas defienden la existencia de un repertorio de argumentos cuyo empleo garantiza racionalidad cierta, aunque solo aproximada.⁴⁴ Es precisamente lo que exige el Tribunal Constitucional para que sea respetada la tutela judicial efectiva.

Y al igual que el Tribunal, esta hermenéutica sensata reconoce tanto la exigencia de respetar la textualidad positiva, como la necesidad de atender a contextos y flexibilizaciones ante el caso. Consciente de esa situación, Neil MacCormick (aunque fuera de la hermenéutica como corriente iusfilosófica propiamente dicha) ha señalado recientemente la compatibilidad entre las concepciones institucionalista e interpretivista (él piensa en Dworkin) del derecho.

Según MacCormick, la idea de orden institucional implica que los seres humanos han de interpretar sus acciones dentro del marco proporcionado por ese orden, en aras de la certeza; pero la interpretación debe adaptarse constantemente dentro de los procesos de adjudicación y mediante argumentaciones correctas. El imperio de la ley, necesario para la certeza jurídica, debe armonizarse con los problemas de indeterminación que obligan a la interpretación y la argumentación. La necesidad de corrección resulta inevitable en los procesos interpretativos. Mac-Cormick explica que tras los diferentes criterios están valores y principios; desde este punto de vista, la interpretación lingüística resalta la importancia de la claridad como instrumento de certeza.⁴⁵ Como ha señalado Aulis Aarnio, la expectativa de seguridad jurídica propia de una sociedad democrática supone tanto la legalidad como la aceptabilidad racional de las decisiones judiciales.⁴⁶ Desde el mismo campo, Robert Alexy expone la existencia de tres niveles en el constitucionalismo: las reglas, los principios y una razón práctica procedimental para alcanzar intersubjetividad en los valores, aunque sea incapaz de conseguir certeza absoluta.⁴⁷ La dicotomía entre certeza y racionalidad de la argumentación es falsa: no puede existir seguridad jurídica ni Estado de derecho sin la expectativa de una sentencia razonable.

Esta situación ha sido reconocida por la doctrina iusconstitucionalista desde hace tiempo, con independencia de etiquetas "neo". El Estado de derecho no implica solo el respeto al principio de legalidad, involucra también el reconocimiento del carácter argumentativo de lo jurídico. Si el juez no puede ser la boca de la ley, a causa de la falta de exactitud del lenguaje humano, el mandato constitucional es precisamente el carácter racional y argumentado de la sentencia, elaborada a partir del material del ordenamiento, aunque no pueda ser derivada deductivamente.⁴⁸

Es preciso recordar que el juez es una autoridad derivada y de ahí la necesidad de argumentar la sentencia desde el ordenamiento: la independencia judicial está íntimamente relacionada con la vinculación al derecho.⁴⁹ Peter Háberle ha insistido en las relaciones entre la democracia liberal y el carácter argumentativo del derecho. Explica que la sociedad liberal implica la posibilidad de elegir, la existencia de alternativas: la libertad. Es importante, por tanto, que en el proceso de interpretación entren en acción diversas posibilidades interpretativas que permitan ese desarrollo libremente argumentativo, que Háberle ejemplifica en el racionalismo crítico; para garantizar la certeza, ese proceso deberá tener lugar dentro del sistema que forma el ordenamiento.⁵⁰

Fuera del constitucionalismo, la doctrina alemana había destacado desde hacía décadas la relevancia de los jueces en el desarrollo (Fortbildung) del derecho. Para este punto de vista, los jueces no crean derecho ex novo, porque sus interpretaciones, incluso de los conceptos jurídicos indeterminados, proceden del ordenamiento jurídico.⁵¹ En el campo del denominado derecho de elaboración judicial (Richterrecht) que entra en acción en los espacios no regulados, el juez tampoco se mueve en el vacío, porque encuentra argumentos metodológicos y límites constitucionales.⁵²

Y es que el liberalismo y la democracia no pueden entenderse hoy ya como la mera imposición de la voluntad mayoritaria, sino como el juego razonable de opiniones en la sociedad; en consecuencia, el derecho no es simplemente un conjunto de imperativos que reclaman aquiescencia pasiva; la argumentación y el razonamiento para interpretar y aplicar las leyes forman parte igualmente de esa cultura democrática.⁵³ Es el carácter del constitucionalismo el que exige esa cierta pluralidad metodológica.⁵⁴

4. La importancia de la tradición "dogmática"

Según lo expuesto en los párrafos anteriores, la racionalidad constitucional de una sentencia solo es justificable gracias al empleo de los criterios interpretativos elaborados por la ciencia jurídica. Dicho de otra forma, la labor de la dogmática jurídica es esencial para una correcta puesta en práctica de la Constitución. Con independencia del estatus epistemológico de la dogmática o ciencia jurídica, asunto en el que ahora no voy a entrar,⁵⁵ resulta bastante claro que la labor secular de los juristas ha consolidado una práctica profesional que ayuda a resolver cuestiones interpretativas. La referencia que hace Laporta a Aristóteles al explicar la forma de entender el significado de la ley no es casual, porque nos remite precisamente a la tradición de la ciencia jurídica europea en la que se forman las teorías interpretativas.

Páginas atrás recordaba que la defensa de la aplicación literal de la ley había estado unida a la crisis de la sociedad jurisdiccional y al triunfo del Estado legislador; para los defensores del Estado, las complejidades de las doctrinas interpretativas del ius commune otorgaban demasiado poder al aplicador y, en consecuencia, convertían al jurista y al juez en los amos del derecho. Esta descripción del proceder de la iurisprudentia en la sociedad jurisdiccional es bastante acertada, pero pasa por alto que los tratadistas de la interpretación en el seno del ius commune sí defendieron la aplicación de la ley (el texto de la Compilación justinianea) aunque el precepto contenido debiera extraerse mediante indicios diversos; la clave estaba en la distinción entre la letra y el espíritu de la ley, y en el despliegue de numerosos criterios que servían para hallar el significado contenido en esos dos planos, tales como la intención del legislador, la finalidad de la regulación o las circunstancias del caso. Esos criterios no aparecían jerarquizados, ni pretendían dar una respuesta exacta a las cuestiones interpretativas, pero sí aportaban un instrumental para conseguir soluciones razonables en el seno de la mentalidad romanista.⁵⁶

Aunque el constitucionalismo haya surgido como superación de la sociedad jurisdiccional que sustentaba el ius commune, el pluralismo metodológico matizado que parece necesario para afrontar los problemas de la interpretación no puede ser ajeno a lo aportado por esa tradición de origen romanista.⁵⁷ La ciencia jurídica actual plantea los problemas interpretativos de una forma llamativamente similar a lo practicado durante siglos pasados, a pesar de las oscilaciones en el peso respectivo de los diferentes criterios y métodos.

El Tribunal Constitucional español ha reconocido esta situación cuando exige como integrante de la tutela judicial efectiva el respeto a los argumentos y métodos reconocidos en la comunidad jurídica. De esa forma, se convierte en un elemento de la Constitución una tradición jurídica que en principio no forma parte del paradigma constitucional. Tal vez los planteamientos de Peter Háberle puedan ayudar a entender esa interrelación. Háberle ha puesto de manifiesto que la realidad constitucional no solo es un texto jurídico, sino también una realidad más amplia que abarca un contexto cultural; en ese plano, el Estado constitucional debe mucho a los acontecimientos de 1789, pero igualmente a otras líneas, autores y tradiciones, algunas prerrevolucionarias.⁵⁸

Aunque Háberle no lo mencione, yo incluiría ciertos aspectos de la tradición romanista en esa línea. Esta idea puede parecer extraña, porque el ius commune, tal y como indicaba más arriba, se insertó en una sociedad basada en la desigualdad y en numerosas características que la Modernidad superó; pero la ciencia jurídica que se desarrolló en Europa a partir del redescubrimiento de la Compilación justiniana difundió la confianza en la jurisprudencia como un saber racional; enseñó que las disputas jurídicas podían ser resueltas mediante la argumentación y que esa argumentación inevitablemente era abierta, discutible y, en ocasiones, poco concluyente; aun así permitía arreglos razonables a las controversias sociales.⁵⁹

El constitucionalismo continúa esa línea de confianza relativamente escéptica en las posibilidades de la inteligencia humana para conformar un orden jurídico. Es cierto que en los primeros momentos de afianzamiento del Estado el método jurídico giró en torno de la interpretación gramatical reveladora de la intención del autor, pero la innegable complejidad del derecho, que reconoce el constitucionalismo actual, obliga a propuestas metodológicas más plurales y, en consecuencia, a volver de nuevo la mirada a las prácticas romanistas. Jan Schrõder escribe que, a pesar de la difusión del modelo de ciencia racionalista-empirista a partir del siglo XVII, los juristas siguieron empleando argumentos probables basados en criterios más tradicionales; una situación típica antes y ahora.⁶⁰ En efecto, hay una continuidad que recorre la ciencia jurídica europea confiada en la racionalidad de sus procedimientos, a pesar de las tendencias irracionalistas que pretenden disolver la juridicidad en ideología subjetiva.

5. Conclusiones

La tutela judicial efectiva que protege la Constitución española a la hora de interpretar las normas por parte de la judicatura exige una racionalidad modesta, pero útil. Esa racionalidad (o razonabilidad, si preferimos esa precisión terminológica) consiste en el empleo de criterios y argumentos que ha elaborado la ciencia jurídica desde hace siglos. Ni la Constitución ni el Tribunal Constitucional reclaman el establecimiento de un método que proporcione seguridad completa. Como he señalado en las páginas precedentes, el Tribunal pide la presencia de criterios interpretativos en la sentencia, aunque no conduzcan a una solución exacta.

Es interesante tener presente que los juristas hablan hoy de un derecho a la certeza, pero no entendida como derivación exacta y formalista desde la claridad de un texto, sino como la exigencia de emplear la argumentación adecuada respetando los principios básicos del ordenamiento.⁶¹ Desde este punto de vista, los criterios interpretativos que la ciencia jurídica ha elaborado durante siglos permiten evitar la arbitrariedad, aunque no siempre garanticen previsibilidad completa. Esa barrera frente a la arbitrariedad la crea precisamente la ciencia del derecho (la dogmática jurídica) al reflexionar sobre la metodología interpretativa. Esa reflexión es exigida por el Estado de derecho para garantizar sus principios. El derecho constitucional no ha diseñado los criterios interpretativos; estos son el resultado de la labor de los juristas y el constitucionalismo los acepta tal y como aquellos los perfilan; surge así una alianza irrenunciable para proteger los derechos que la Constitución acoge. Y esa alianza es un ejemplo más del papel esencial que tiene la ciencia del derecho a la hora de configurar un orden jurídico.

Y, finalmente, es preciso que, a la hora de afrontar esta cuestión, el constitucionalismo confíe en las posibilidades de la inteligencia humana para resolver razonablemente cuestiones jurídicas como la interpretación de las normas. Una actitud que implica una toma de postura filosófica por parte del constitucionalismo actual favorable a la racionalidad humana.

Notas

¹ Hace ya algunos años Lothar Michael llamaba la atención sobre la necesidad de establecer un Derecho de la metodología [Methodenrech.il que debía estar contenido sobre todo en el derecho constitucional y, en consecuencia, reclamaba que el estudio de la metodología formase parte de la teoría de la Constitución. Cfr. Lothar Michael, Der allgemeine Gleichheitslehre als Methodennorm komparativer Systeme, Berlín, Duncker & Humblot, 1997, pp. 27 y 45.

² No obstante, ambos autores señalan igualmente que los intentos de limitar la interpretación de las leyes ya habían aparecido en otras épocas (pensemos en Justiniano) y formaban parte de las pretensiones de los monarcas absolutos. Cfr. Alejandro Guzmán, Codificación del Derecho Civil e interpretación de las leyes, Madrid, Iustel, 2011, pp. 151 y ss. António M. Hespanha, Culturajurídica europea. Síntesis de un problema, Madrid, Tecnos, trad. de Ignacio Soler / C. Varela, 2002, p. 177. Víctor Tau ha expuesto la relación entre una concepción casuista del derecho y la sociedad del Antiguo Régimen. La variedad de situaciones y estatus personales imposibilitaba la existencia de un orden jurídico basado en leyes generales. Cfr. Víctor Tau, Casuismo y sistema, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, pp. 73 y ss.
En un plano más teórico, la orientación de la reflexión sobre el derecho hacia posturas más voluntaristas a partir del siglo XVII motivó la defensa de una interpretación basada en la literalidad y que expresaba la voluntad del legislador. Cfr. Jan Schroder, Recht als Wissenschaft, Munich, C.H. Beck, 2001, pp. 139 y ss.

³ Cfr. María José Collantes, La administración de justicia en la época constitucional (1812-1936), Cuenca, Alfonsípolis, 2006, pp. 18 y ss.

⁴ La unión de derecho y Estado, asociada habitualmente al positivismo jurídico (o, al menos, a una de sus vertientes), está ya presente en la escuela de derecho natural moderno desde fines del siglo XVII. A partir de la noción de individuo libre que vive en estado de naturaleza y que pacta para crear la sociedad política, la escuela afirmó que solo estaba legitimado para crear derecho el poder soberano creado por ese pacto. Sobre este asunto véase Francisco Carpintero, Una introducción a la ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 69 y ss.

⁵ Cfr. Francisco Laporta, El imperio de la ley, Madrid, Trotta, 2010, pp. 34 y ss., 68 y ss., 141 y ss. Véase también su participación en Certeza y predecibilidad de las relaciones jurídicas, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, pp. 58 y ss.

⁶ Frederick Schauer, Playing by the Rules, Oxford, Clarendon Press, 2001, pp. 10, 18 y ss., 26, 31 y ss., 48, 50-52; "Formalism", en The Yale Law Journal 97 (1988), pp. 524-528.

⁷ Cfr. Antonin Scalia, "The rule of law as a law of rules", en The University of Chicago Law Review 56 (1981), pp. 1175 y ss. Relacionada con esta cuestión está la polémica sobre el "originalismo", aunque está ceñida a la interpretación constitucional en los Estados Unidos. Esta corriente se basa en la supuesta intención original de los constituyentes. Sobre sus características, los problemas que implica y su relación con literalistas como Schauer, véase Pablo de Lora, La interpretación originalista de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998. Véase también, Javier Dorado, El debate sobre el control de constitucionalidad en los EE.UU., Dykinson / Universidad Carlos III, 1997, pp. 39 y ss. El debate político en el que se inserta esta polémica sobre teorías interpretativas lo estudia Miguel Beltrán, Originalismo e interpretación, Madrid, Universidad Complutense / Civitas, 1989. La finalidad del originalismo es limitar al máximo los márgenes de creatividad del juez al interpretar la Constitución. El formalismo interpretativo tiene afanes más amplios y no se remite a la intención del autor, aunque sí busca limitar la flexibilidad interpretativa.

⁸ Cfr. Maurizio Fioravanti, "Il legislativo e i giudidi di fronte alla Costittuzione", en Quaderni Costituzionale 36 (2016), pp. 15 y ss. Es especialmente importante la noción de la Constitución como orden de valores objetivos y aplicables por los jueces, que se origina en Europa mediante la jurisprudencia constitucional alemana desde mediados del siglo XX. Véase Luis M. Cruz, La Constitución como orden de valores. Problemas jurídicos y políticos, Granada, Comares, 2005, pp. 9 y ss.

⁹ Alfonso García Figueroa destaca el carácter un poco difuso de la etiqueta. Ni siquiera los principales autores que son vistos como neoconstitucionalistas se autodeclaran así. Cfr. Alfonso García Figueroa, "Neoconstitucionalismo: dos (o tres) perros para un solo collar", en Doxa 14 (2011), pp. 122-123.

¹⁰ Cfr. Luis prieto Sanchís, "El Constitucionalismo de los derechos", en Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta / Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007, p. 213. Conviene recordar que el positivismo jurídico, incluso en el siglo XIX, abarcaba concepciones del derecho diferentes al legalismo estatalista. Véase Felipe González Vicén, Estudios de Filosofía del Derecho, San Cristóbal de la Laguna, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1979, pp. 48 y ss., 178 y ss.

¹¹ Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, trad. de M. Gascón, 1995, pp. 114 y ss., 124 y ss., 134 y ss. La vinculación del neoconstitucionalismo a esta concepción jurídica que podemos calificar de "interpretivista" no está exenta de polémica. Otro de los integrantes del neoconstitucionalismo, Luigi Ferrajoli, rechaza el principialismo y considera lo derechos fundamentales reglas aplicables por los jueces de una manera estricta en la medida de lo posible. Cfr. Luigi Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, Madrid, Trotta, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, 2014, pp. 65 y ss., 96 y ss.

¹² Un análisis del constitucionalismo y la racionalidad que implica aparece en Manuel Atienza, "Argumentación y Constitución", en Manuel Atienza, Josep Aguilo y Juan Ruiz Mañero, Fragmentos para una teoría de la Constitución, Madrid, Iustel, 2007, pp. 128 y ss. Luis Prieto Sanchís enfría esas expectativas de racionalidad. El constitucionalismo actual se opone a una teoría positivista de la interpretación subsuntiva, pero no al positivismo de la discrecionalidad defendido por Hart. Luis prieto Sanchís, Constitucionalismo y positivismo, México D.F., Fontamara, 1997, pp. 45 y ss.

¹³ Sobre esa oposición véase Regina ogorek, Richterkõnig oder Subsuntiomsautomat? Zur Justizlehre im 19. Jahrhundert, Frankfurt a.M., Vittorio Klostermann, 1986; Luigi Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milán, Giuffrè, 1975; Luis Recaséns Siches, NuevafUosofia de la interpretación del derecho, 3 ed., México D.F., Porrúa, 1980.

¹⁴ Cfr. Francisco Laporta, El imperio de la ley, op. cit.

¹⁵ Cfr. Francisco Rubio Llorente, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 334, 600-601.

¹⁶ Cfr. Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces y control de la Administración, Madrid, Civitas, 1995, pp. 119-120.

¹⁷ Cfr. Sonia Esperanza Rodríguez Boente, La justifcación de las decisiones judiciales. El artículo 120.3 de la Constitución Española, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2003, pp. 453.

¹⁸ Cfr. Ángela Figueruelo, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, Tecnos, 1990; Gerardo Ruiz Rico y María José Carazo, El derecho a la tutela judicial efectiva. Análisis jurisprudencial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 482; Fernando pérez Algar, "La relevancia constitucional del método jurídico. (Comentario a la STC 125/1989, de 12 de julio)", en Poder judicial 20 (1990), pp. 59 y ss., 66; Juan Luis Requejo pagés, "Juridicidad, precedente y jurisprudencia", en Estudios de Derecho público en Homenaje a Ignacio de Otto, Oviedo, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1998, pp. 241 y ss.

¹⁹ Cfr. José María Rodríguez de Santiago, "El art. 24.1 como 'norma de conducta' para jueces y tribunales y 'norma de control' para el Tribunal Constitucional", en Revista española de derecho constitucional 74 (2005), pp. 266 y ss.-20     STC 214/1999, FJ 4; STC 164/2002, FJ 4. Cfr. Ruiz Rico y Carazo, El derecho a la tutela judicial efectiva, op. cit., pp. 146 y ss.

²⁰ STC 214/1999, FJ 4; STC 164/2002, FJ 4. Cfr. Ruíz Rico y Carazo, El derecho a la tutela judicial efectiva, op. cit., pp. 146 y ss.

²¹ Estas afirmaciones del Tribunal Constitucional son eco de la diferencia, expuesta por teóricos de la argumentación, entre racional y razonable en el derecho; en el primer caso, la decisión ha de respetar las reglas de lógica formal; en el segundo, ha de basarse en la presencia de argumentos que remiten a elementos propios del ordenamiento, contextualizados, capaces de conseguir consenso. Sobre esta distinción véase Manuel Atienza, "Sobre lo razonable en el derecho", en Revista española de derecho constitucional 9 (1989), pp. 93 y ss. Muy pronto el Tribunal optó por la exigencia de un juicio de razonabilidad, es decir, por el apoyo en proposiciones plausibles y argumentadas, aunque no posean necesidad lógica. Véase al respecto, Ángel Carrasco, "El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional", en Revista española de derecho constitucional 4 (1984), pp. 46 y ss. Sobre el requisito de la razonabilidad en las decisiones acerca de derechos fundamentales véase Juan Cianciardo, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales", en Persona y derecho, 41 (1999), pp. 45-55; "Argumentación, principios y razonabilidad. Entre la irracionalidad y la racionalidad", en Díkaion 23 (2014).

²² Ángela Figueruelo nos informa de que, al aplicar el artículo 24.1 durante los primeros años el Tribunal Constitucional estaba preocupado por rechazar el excesivo rigor formalista al interpretar los requisitos procesales. Cfr. Figueruelo, El derecho a la tutela judicial efectiva, op. cit., pp. 70 y ss.

²³ A partir de lo expuesto en la STC 129/2008, ya citada, Martín Orozco señala que las líneas básicas de los criterios de razonabilidad exigibles a una interpretación desde el punto de vista constitucional son el respeto al tenor literal de la norma, el respeto a la argumentación aceptada por la comunidad jurídica y las bases axiológicas del ordenamiento. Cfr. Martín orozco, La creación judicial de derecho y el precedente vinculante, Cizur Menor, Aranzadi, Thomson Reuters, 2011, pp. 106-107.

²⁴ Cfr. Rodríguez Boente, La justificación de las decisiones judiciales, op. cit., pp. 453 y ss. 500.

²⁵ Cfr. por ejemplo, Pablo Salvador Coderch, "Comentario al art. 3.1", en Manuel Albaladejo y Santiago Díaz (eds.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid, EDERSA, 1992, pp. 520-521. Según Martín Orozco, la virtualidad de esos criterios para alcanzar una solución unívoca es escasa. Cfr. Orozco, La creación judicial de derecho y el precedente vinculante, op. cit., p. 167; Antonio Hernández Gil, que participó en la Comisión General de Codificación, autora de la reforma que introdujo esos criterios en el Código, explicaba que no hay escalonamiento jerárquico entre tales criterios y defendía la relevancia del papel de los juristas en el establecimiento de la metodología interpretativa. Cfr. Antonio Hernández Gil, "La justicia en la concepción del derecho según la Constitución Española", en Antonio López Pina (ed.), División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 151, 156-157. Seguir aquí la opinión de Hernández Gil es una muestra de que el empleo del usualmente denostado criterio de la intención del autor de la norma no siempre carece de interés.

²⁶ Véase Neil MacCormick y Robert Summers (eds.), Interpreting Statutes: A Comparative Study, Aldershot, Darmouth, 1991.

²⁷ Cfr. Emilio Betti, Teoria generalle della interpretazione, Milán, Giuffrè, 1990, pp. 102, 251, 305 y ss. Betti analiza los cánones interpretativos, pero considera que no es posible establecer una jerarquía entre ellos; Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, trad. de M. Rodríguez Molinero, 1994, pp. 316 y ss.; Wolfgang Fikentscher, Methodendes Rechts im vergleichender Darstellung, Bd. IV. Tubinga, J.C.B. Mohr y Paul Siebeck, 1977, pp. 294 y ss., 358 y ss.; Franz Bydlisnki, Juristische Methodenlehre und Rechstbegrff, Viena, Nueva York, Springer, 1982, pp. 556 y ss.; Claus-Wilhelm Canaris reconoce que a veces no es posible establecer una jerarquía de criterios y es necesario ponderarlos. Pero en ocasiones, en algunos sectores y tipos de problemas, sí hay reglas de preferencias vinculantes que no son susceptibles de ponderación; en el ámbito civil, él defiende una interpretación teleológica y sistemática apoyada en los principios generales del sistema, aunque el significado literal prevalecería sobre los fines contradictorios de la norma. En todo caso, se trata de jerarquías parciales y limitadas, no de un método preciso. Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, "Das Rangverhàltnis der 'klassischen' Auslegungskriterien, demonstriert an Standardproblem aus dem Zivilrecht", en Festschrift für DieterMedicus, Colonia, Karl Heymanns, 1999, pp. 33, 50 y ss.

²⁸ Cfr. Martin Kriele, Theorie der Rechtegewinnung, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, pp. 85 y ss.

²⁹ Cfr. Axel Meunicken, Das Ziel der Gesetzesaulegung. Eine Untersuchung zur subjektiven und objektiven Auslegungstheorien, Bad Homburg, Gehlen, 1970, pp. 13 y ss.

³⁰ Cfr. Hans Kelsen, "Zur Theorie der Interpretation", en Internationale Zeitschrftfür Theorie des Rechts 9 (1929), pp. 10-13; Reine Rechtelehre, Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 350-351; Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, trad. de Genaro Carrió, 1963, pp. 76 y ss. 101. Filósofos como Stanley Fish niegan la existencia de bases objetivas del significado, aunque es posible conseguir cierta fijeza mediante el consenso contingente en una sociedad dada. Véase Stanley Fish, Práctica sin teoría: retórica y cambio en la vida institucional, Barcelona, Destino, trad. J. L. Fernández, 1992, per totum "Working on the chain gang: Interpretation in law and literature" e "Interpretation and the pluralist vision", ambos en Texas Law Review 60 (1982).

³¹ Cfr. Alfonso Ruiz Miguel, "Del dúctil derecho y la virtuosa necesidad", en Anuario de Filosofía del Derecho 13 (1996), p. 164.

³² Cfr. Laporta, El imperio de la ley, op. cit., pp. 172 y ss.

³³ Cfr. Carlo Luzzatti, "Se una volta un giurista al buffet della stazione", en Vittorio Velluzzi (ed.), Significato letterale e interpretazione del diritto, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 70, 90 y ss. Stanley Fish reconoce una cierta estabilidad relativa, tal y como indicaba en la nota 30.

³⁴ Cfr. Laporta, El imperio de la ley, op. cit., pp. 120-121.

³⁵ Ibid., pp. 120-121, 213 y ss.

³⁶ Un ejemplo de esta hermenéutica la ofrece Jarko Tontti, Right and Prejudice. Prolegomena to a Hermeneutical Philosophy of Law, Aldershot, Ashgate, 2004. En este libro acepta el "pensamiento débil" de Gianni Vattimo. Véase también en una línea parecida, Luigi de Ruggero, Tra consenso e ideologia. Studio di ermeneutica giuridica, Nápoles, Jovene, 1977. Una descripción crítica de esta hermenéutica posmoderna y disolvente la ofrece Mauricio Beuchot, Posmodernidad, hermenéutica y analogía, México, Porrúa / Universidad Intercontinental, 1996, pp. 15-45.

³⁷ Sobre las relaciones de esta corriente con la filosofía hermenéutica de Hans-Georg Gadamer, véase Giuseppe Zaccaria, Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofci nella teoria di Hans-Georg Gadamer, Milán, Giuffrè, 1984.

³⁸ Cfr. Josef Esser, Vorverstándnis und Methodenwáhl in der Rechtsfndung. Rationalitátsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, Frankfurt a.M., Athenáum, 1972, pp. 126, 173. Para Esser, la interpretación no queda abandonada a la decisión arbitraria del juez, sino que está sometida a controles: la adecuación al orden jurídico y a criterios de corrección variados, que van desde la atención a las exigencias del problema a la obtención del consenso por parte de la solución seleccionada.

³⁹ Una exposición detallada de esta forma de entender el derecho la proporcionan Francesco Viola y Giuseppe Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma / Bari, Laterza, 2001, passim.

⁴⁰ Véase Giuseppe Zaccaria, L'arte dell'interpretazione. Saggi sull'ermeneutica giuridica contemporanea, Padua, Cedam, 1990, per totum.

⁴¹ Cfr. Zaccaria, "L'ermeneutica e la filosofia del diritto", op. cit., p. 57.

⁴² Cfr. Andrés ollero, ¿Tiene razón el derecho? Madrid, Congreso de los Diputados, 1999, pp. 208 y ss. 490-493. Sobre el derecho como saber prudencial que ajusta interrelaciones humanas y, por tanto, es algo más que un conjunto de normas procedentes del poder político, véase también, Interpretación del derecho y positivismo legalista, Madrid, Edersa, 1982, pp. 27, 134 y ss. 245. Cfr. Del mismo autor, "Juzgar o decidir: el sentido de la función judicial", en Poder Judicial 32 (1993), pp. 129-130; "La crisis del positivismo jurídico. (Paradojas teóricas de una rutina práctica)", en Persona y derecho 28 (1993), pp. 27 y ss.

⁴³ Arthur Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 2 ed., Heidelberg, R.v. Decker & Müller, 1982, per totum Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechts-gewinnung. Eine rationale Analyse, Múnich, C.H. Beck, 1999. Véase también Ulrich Schroth, "Philosophische Hermeneutik und interpretationsmethodische Fragestellungen", en Dimensionen der Hermeneutik. Arthur Kaufmann 60. Geburtstag, Heidelberg, R.v. Decker & Müller, 1984, pp. 82­83; Winfried Hassemer, "Juristische Hermeneutik", en Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie 72 (1986); Joachim Hruschka, Das Verstehen von Rechtstextes, Múnich, C.H. Beck, 1972, pp. 7 y ss.

⁴⁴ Sobre la utilidad que siguen desempeñando los criterios interpretativos habituales, cfr. Delf Buchwald, "Die canones der Auslegung und rationale juristische Begründung", en Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie 79 (1993), pp. 21 y ss.

⁴⁵ Cfr. Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law a Theory of Legal Reasoning, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 6 y ss., 26 y ss., 139.

⁴⁶ Cfr. Aulis Aarnio, "Jurisdiktion und Demokratie", en Rechtstheorie 30 (1990), p. 144.

⁴⁷ Cfr. Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", en Rechtstheorie 18 (1987), p. 148.

⁴⁸ Cfr. Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspficht. Verfassungsrechtliche Mindestan-forderungen an die Begründung gerichtliche Entscheidungen, Berlín, Duncker & Humblot, 1971, pp. 35, 134, 152, 161.

⁴⁹ Cfr. Kurt Eichenberger, Die richterliche Unábhángigkeit als staatsrechtliche Problem, Berna, Stámpfli, 1960, pp. 96 y ss.; Hans-Heinrich Bowitz, Das Demokratieprinzip als eigenstándige Grundlage richterlicher Entscheidungs-begründung, Frankfurt, Haag-Herchen, 1984, pp. 12 y ss.

⁵⁰ Cfr. Peter Haberle, "Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Mõglichkeitsdenken", en Peter Haberle (ed.), Die Vefassung des Pluralismus, Kõnigstein, Athenáum, 1980, pp. 7 y ss. Aunque Háberle se ha ocupado sobre todo de la interpretación constitucional, su reflexión puede ampliarse a la interpretación en general.

⁵¹ Cfr. Wolfgang Birke, Richterliche Rechtsanwendung und gesellschaftliche Aufassungen, Kõln, Otto Schmidt, 1968, pp. 37-38.

⁵² Cfr. Katja Lagenbücher, Die Entwicklungs und Auslegung von Richterrecht, München, C.H. Beck, 1996, pp. 3, 13 y ss., 113 y ss. Al exponer la doctrina alemana sobre este asunto, Giovanni Orrú escribe que la integración judicial de los espacios no regulados no lesiona el Estado de derecho, en la medida en que se haga respetando la ley y las concepciones del ordenamiento, y se aleje de las decisiones puramente políticas. Giovanni orrü, I criterio extralegali di integrazione del diritto positivo nella doctrina tudesca contemporanea, Milán, Vita e Pensiero, 1999, pp. 8 y ss., 19.

⁵³ Cfr. por ejemplo, Miguel Revenga, "Notas sobre justicia constitucional e interpretación de la Constitución. (O en defensa de la interpretación como diálogo)", en Teoría y Realidad Constitucional 16 (2005), passim. Aunque las reflexiones del autor están ceñidas a la interpretación del texto constitucional, pueden ser trasvasadas a la interpretación del resto del ordenamiento.

⁵⁴ Cfr. Andrés ollero, "La judicatura tras la Constitución de 1978", en Andrés ollero (ed.), Interpretación del derecho y positivismo legalista,, Madrid, Edersa, 1982, pp. 177 y ss. Esa vinculación entre la pluralidad metodológica y la Constitución la establece María Luisa Balaguer, Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 47 y ss. Aunque centrada en la interpretación constitucional, María Isabel Lorca también inserta la flexibilidad aplicativa, superadora de la subsunción rígida, en el modelo constitucional actual. Cfr. María Isabel Lorca Martín de Villodrés, Principio de proporcionalidad y neoconstitucionalismo, Universidad de Medellín, 2014, pp. 23 y ss.; "Interpretación jurídica e interpretación constitucional: la interpretación evolutiva o progresiva de la norma jurídica (el derecho como instrumento de cambio social)", en VV.AA., Interpretación jurídica:modelos históricos y realidades, México D.F., UNAM, 2011, pp. 281 y ss., donde conecta el empleo del criterio de interpretación sociológica con el papel del Tribunal Constitucional. La autora advierte, no obstante, de los riesgos -que deben ser evitados- de un judicialismo subjetivista.

⁵⁵ El debate sobre la cientificidad de la dogmática o ciencia jurídica es muy extenso. Conviene recordar lo que señala Andrés Ollero: tras el desarrollo de la ciencia moderna, en el siglo XIX fue negada la condición de ciencia a la jurisprudencia. Ahora la ciencia ya no es tan exacta, y la jurisprudencia podría ser ciencia, pero la nueva forma de cientificidad no ofrece la certeza anhelada. Cfr. Ollero, ¿Tiene razón el derecho?, op. cit., p. 129.

⁵⁶ Véase al respecto Schroder, Recht als Wissenschaft, op. cit., pp. 48 y ss. Guzmán, Codificación del Derecho Civil e interpretación de las leyes, op. cit., pp. 43 y ss.

⁵⁷ Cfr. Peter Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanonenfür die praktische Rechtsan-wendung, Heidelberg, C.F. Müller, 1988, pp. 25-26; Emilio Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Madrid, Edersa, trad. José Luis de los Mozos, 1975, pp. 33 y ss.

⁵⁸ Cfr. Peter Haberle, Igualdad, libertad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional, Madrid, Trotta, trad. de Ignacio Gutiérrez, 1998, pp. 46 y ss.

⁵⁹ Sobre esta característica de la jurisprudencia del ius commune, véanse los estudios de Francisco Carpintero, "En torno al método de los juristas medievales", en Anuario de Historia del Derecho Español 52 (1982), pp. 617-647; "Historia y justicia en los juristas de formación prudencial", en Anuario de Filosofia del Derecho 9 (1992), pp. 351-394. Véase también, Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, op. cit.

⁶⁰ Cfr. Schroder, Recht als Wissenschaft, op. cit., pp. 123-124.

⁶¹ Cfr. Carla Faralli, "¿Certeza del derecho o 'derecho a la certeza'"?, en Anuario de Derechos Humanos 4 (2003), p. 78; Juan Igartúa indica que, tal y como está concebida la casación en España, la certeza está basada en criterios de razonabilidad más que de previsibilidad; Juan Igartúa, "El sometimiento del juez solo a la ley: por un enfoque post-positivista", en Juan Antonio Ramos pascua y Miguel Ángel Rodilla (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios jurídicos en homenaje a José Delgado Pinto, Salamanca, Aquilafuente, 2006, pp. 596-597. Desde el punto de vista de la filosofía analítica, Gianmarco Gometz explica que la certeza es una cuestión de grado: el que no pueda alcanzarse siempre de forma absoluta no debe llevar a afirmar su imposibilidad. Gianmarco Gometz, La certeza jurídica como previsibilidad, Madrid, Marcial Pons, trad. de D. Moreno y D. Dei Vecchi, 2012. Ya Massimo Corsale había resaltado en los años setenta que la exigencia de certeza es elemento esencial de todo orden jurídico; no se identifica necesariamente con la idea de derecho formado por normas estatales aplicables mecánicamente. Véase Massimo Corsale, Certezza del diritto e crisi de legitimità, Milán, Giuffrè, 1979, per totum.

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