10.5294/dika.2019.28.1.2

Artículos

La dignidad humana como límite al ius puniendi.
La jurisprudencia del tribunal constitucional de Chile¹

Human Dignity as a Limit to ius puniendi.
The Case Law of the Constitutional Court of Chile²

A dignidade humana como limite ao ius puniendi.
A jurisprudência do tribunal constitucional do Chile³

Marcelo Ignacio Ovalle Bazán⁴ .

¹ Este artículo es parte de la investigación doctoral realizada por el autor en el marco del proyecto FONDECyT 1150869, “Los conceptos jurídicos indeterminados de la Constitución chilena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: significado, contenidos y alcances”, cuyo investigador responsable es el profesor José Ignacio Martínez Estay.

² This article is part of the doctoral research carried out by the author in the framework of the project FONDECyT 1150869, “The Indeterminate Legal Concepts of the Chilean Constitution in the Case Law of the Constitutional Court: Meaning, Contents and Scope,” whose lead researcher is Professor José Ignacio Martínez Estay.

³ Este artigo é parte da pesquisa de doutorado realizada pelo autor no âmbito do projeto FONDECyT 1150869, “Os conceitos jurídicos indeterminados da Constituição chilena na jurisprudência do Tribunal Constitucional: significado, conteúdos e alcances”, cujo pesquisador responsável é o professor José Ignacio Martínez Estay.

⁴ orcid.org/0000-0002-6805-6030. Universidad de los Andes, Chile. miovallebazan@miuandes.cl

Recibido: 02 de agosto de 2018
Envío a pares: 02 de agosto de 2018
Aprobado por pares: 10 de septiembre de 2018
Aceptado: 17 de septiembre de 2018

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Marcelo Ignacio Ovalle Bazán, “La dignidad humana como límite al ius puniendi. La jurisprudencia del tribunal constitucional de Chile”, en Dikaion, 28, 1 (2019). 35-68. DOI: 10.5294/dika.2019.28.1.2

Sumario:
     Introducción.
     1. La dignidad humana como base de la institucionalidad en la Constitución chilena de 1980.
     2. Dignidad humana y ius puniendi. La visión del Tribunal Constitucional.
     3. Dignidad humana y presunción de inocencia.
     4. Dignidad humana y principio non bis in idem.
     5. Dignidad humana y principio de culpabilidad.
     6. Dignidad humana y principio de proporcionalidad de las penas.
     7. Conclusiones.
     Bibliografía.
     Jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional de Chile.

Introducción

Hoy en día, la dignidad humana se encuentra inserta en parte importante de las constituciones de las naciones desarrolladas, y se constituye como un principio o valor superior que sostiene los órdenes normativos, políticos y sociales. Ello ha motivado el reconocimiento de esta cualidad intrínseca de la persona humana en un sentido universal, es decir, una característica o condición absoluta, que no admite graduaciones o jerarquizaciones, ni tampoco intersubjetividades para ser respetada. En otros términos, la dignidad humana no es relativa ni relacional, ni tampoco queda reducida a la obtención de bienes temporales o de un status.¹ Empero, esto no siempre fue así. La primera noción de dignidad de la cual se tiene conocimiento se remonta a la época del Imperio Romano, en cuyo ámbito la dignitas estaba íntimamente relacionada con la posición política y social del individuo, es decir, era un valor ciertamente excluyente y de carácter jerarquizado. Tal categoría solo era concedida a quienes eran parte de la labor política y de la alta sociedad, esto es, a quienes contaban con una alta estimación pública.

Por lo tanto, si tal noción de dignidad era parte de una sociedad jerarquizada, una categoría importante de personas quedaban excluidas de tal dignidad.² Sin embargo, el derecho romano experimentó la influencia de la religión cristiana, por la cual la dignidad es extensible a todos los hombres por el hecho de ser tales. De esta manera, se intenta eliminar de las costumbres y de las leyes todo lo que signifique degradar al ser humano, por cuanto se entiende al hombre como un ser creado a imagen y semejanza de Dios,³ por encima de todos los animales y objetos físicos de la creación.⁴ Por esta razón, el hombre posee una característica singular: se es persona al contar con una sustancia individual de naturaleza racional.⁵ 

En ese orden, puede afirmarse que el concepto de dignidad humana tiene una clara raíz judeo-cristiana, la cual se mantuvo hasta la Edad Media. No obstante, Pico della Mirandola, liberado del peso teocéntrico propio de aquella época –y ya en ciernes el antropocentrismo que llevaría el pensamiento crítico al Renacimiento y al Humanismo–, escribió que “se piensa con justa razón que el hombre es un gran milagro y un animal sin duda digno de admiración”, pero dotado de raciocinio a instancia del propio creador, toda vez que “el artífice deseaba que hubiera alguien que entendiera la razón de una obra tan grande, que amara su belleza y que admirara su grandeza. Por ello, después de haber terminado todas las cosas –como atestan Moisés y Timeo–, pensó por último en producir al hombre”.⁶ El hombre ya no sería “un gusano de tierra deplorable”, como lo consideraba la teología medieval, sino que se le sitúa al mismo nivel y dignidad de los ángeles e, incluso, al de los dioses.

En el Siglo de las Luces brillaría la idea kantiana de considerar al ser humano digno por su racionalidad y conciencia de sí mismo, por lo cual predominó una visión más restringida de la dignidad, que la hace depender de la autoconsciencia dada por la propia razón. De esta manera, el hombre debe ser respetado en su dignidad, no por ser reflejo de Dios, sino gracias a su coherencia y autodeterminación ética y moral. Es así como el hombre se puede conducir por sí mismo a través de normas morales autoimpuestas basadas en el principio máximo de tratar a los otros como un fin, y no como un medio, una máxima de comportamiento con crédito suficiente para poder ser de carácter universal.⁷ Por consiguiente, la dignidad del hombre no es una concesión divina, ni una prestación o propiedad, sino que es un potencial de realización, potencial del cual forma parte cada vida humana, independientemente de su protección efectiva. De tal forma que “la posesión ilimitada de dignidad no es la condición previa, sino el porqué de una protección de la dignidad igualmente ilimitada”.⁸ 

Más allá de sus raíces en la religión, en la ética y en la filosofía moral, que la transforman en un concepto multifacético, la dignidad humana es, antes que todo, una cualidad inherente del ser humano, y en tal carácter constituye un valor. Por este motivo, es un concepto necesariamente vinculado a la moral, que nos orienta y ayuda a resolver la pregunta sobre cómo debemos tratar a los demás. Desde este punto de vista, la dignidad humana es un supuesto del ordenamiento social, político y jurídico, y en tal sentido el derecho, junto con reconocerla, la ampara y protege frente a todo trato vejatorio, a todo desdén, manipulación y degradación del ser humano.⁹ 

Los graves hechos de los regímenes totalitarios y de las dictaduras durante el siglo XX trajeron como consecuencia un fortalecimiento y difusión del concepto de dignidad humana, sobre todo a partir de la segunda mitad de aquella centuria. Así, terminada la Segunda Guerra Mundial, el concepto fue incorporado a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, como también en diversos tratados y pactos internacionales sobre derechos humanos.¹⁰ 

La implementación de la dignidad humana como principio fundamental en dichos tratados internacionales denota cierta indeterminación, es decir, se muestra como un concepto abierto e impreciso. Sin embargo, la Constitución alemana de 1949 lo incorpora con carácter de fundamento del orden constitucional, al declarar que “la dignidad humana es intangible” (art. 1).¹¹ Para el Tribunal Constitucional Federal alemán, la dignidad humana se encuentra en la cúspide del sistema constitucional, representa un valor supremo, un bien absoluto, a partir de lo cual los otros elementos de la Constitución deben ser interpretados.¹² En este sentido, la intangibilidad de la dignidad humana debe ser comprendida como una cualidad o característica inherente del ser humano, que conlleva un patrón básico de conducta en torno al cual la conducta del Estado y de los particulares debe desarrollarse.¹³ En otras palabras, el Estado queda supeditado a la condición humana.¹⁴ 

Sin perjuicio de ello, para el Tribunal Constitucional alemán la dignidad humana no solo es la base del sistema político, sino que también concede a los individuos ciertos derechos e impone determinadas prestaciones positivas al Estado.¹⁵ Esto, como veremos, es distinto a lo que sucede con la dignidad humana en el sistema jurídico chileno, en que no se le concibe como un derecho. Si bien en Chile la dignidad humana también está reconocida en la Constitución (art. 1 inc. 1°), a diferencia de lo que ocurre en Alemania, el Tribunal Constitucional nacional no la entiende como un derecho, sino que más bien como la base del sistema institucional,¹⁶ y como un límite a la actuación del Estado. En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional refleja que la dignidad humana supone un límite específico al ius puniendi, según se pasará a analizar a continuación.

1. La dignidad humana como base de la institucionalidad en la constitución chilena de 1980

La Constitución Política de la República de 1980 (CPR) establece en su artículo 1 que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. La incorporación de la idea de dignidad en la Carta Fundamental es reflejo de la tendencia mundial surgida con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, cuyo objetivo era propender al aseguramiento de la paz social y de servir de fundamento ético-moral a los derechos fundamentales. Su espejo normativo se encuentra en el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, conforme al cual “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. La incorporación de la dignidad humana como valor preponderante o principio constitutivo del ordenamiento constitucional chileno se alinea en la tendencia descrita precedentemente, que lleva a incluir este concepto en diversas constituciones posteriores a la Ley Fundamental de Bonn de 1949.¹⁷ 

Por otra parte, no puede pasarse por alto el hecho de que la CPR no es ideológicamente neutra, por cuanto asume una visión del Estado de Derecho y de la organización social en la que la dignidad tiene una participación relevante, junto a la libertad y la igualdad. Dicha finalidad se puede encontrar de manera clara en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, en la cual se consigna que

... el nuevo régimen político institucional descansa en la concepción humanista del hombre y de la sociedad, propia de la civilización occidental y cristiana a la que pertenecemos, y según la cual los derechos del ser son anteriores y superiores al Estado, el que tiene el deber de darles segura y eficaz protección.¹⁸ 

La integración de la noción de dignidad en el texto de la Constitución significa su materialización como valor jurídico positivado, que intenta independizarse de su naturaleza religiosa o filosófica, y que pretende irradiarse sobre el resto de las disposiciones de la Carta Fundamental. Para el Tribunal Constitucional¹⁹ esto se hace “en una doble dimensión: como principio y como norma positiva”.²⁰ Empero, al no estar definida por el constituyente la transforma en un concepto de textura abierta. Es por esta razón que la doctrina ha procurado definir los contornos de la noción de dignidad, conceptos en los cuales se retorna al trasfondo teológico, iusnaturalista y de la razón práctica que supedita la autodeterminación del ser humano.

Así, Silva Bascuñán ha indicado que

... la característica esencial del hombre, que lo separa de las demás criaturas, consiste en estar dotado de inteligencia, que le permite conocer la ley que se cumple en él e imponerse de la realidad que lo circunda, y de libre albedrío, que le faculta para actuar en forma que propenda a la perfección de su ser o lo aleje de ella. La dignidad del hombre tiene, al mismo tiempo, como fundamento que, según la Revelación Divina, ha sido creado a imagen y semejanza de Dios para encontrar, más allá del tiempo, su plena felicidad en él.²¹ 

Por su parte, Evans de la Cuadra señala que

... la Constitución, en su artículo 1°, contiene una afirmación inicial de extrema importancia y que debe extenderse como precepto rector del Capítulo III [...] Recuérdese que este ideario viene de la concepción cristiana del hombre y de la sociedad y fue tomado, con redacciones más o menos similares, en diversos documentos que hemos citado, desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, [...]. Hemos insistido, al presentar los preceptos matrices de este artículo, que se trata de preceptos constitucionales, vale decir, normas de conducta para gobernantes, legisladores y jueces. No son meras declaraciones de principios, de los que se pueda prescindir en razón de otros preceptos constitucionales.²² 

A su vez, Nogueira ha señalado que

... la dignidad es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo y a cualquier ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordenamiento jurídico, siendo inherente a su naturaleza humana.²³ 

Asimismo, Cea Egaña indica que

... antes y sobre los derechos públicos subjetivos mencionados y otros más, en la Constitución consta hoy proclamado el valor de la dignidad de la persona humana, nada menos que en el umbral, esto es, al comienzo del primero de los artículos. La dignidad humana se erige así en el valor sustentable de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos y que debe ser tan respetada y promovida como estos [...]. Trátese de otro concepto iusnaturalista. Significa que toda persona humana, por ser tal y sin más exigencias, nace y ha de convivir en la cualidad de digno, o sea, de trascendente a la historia, sujeto libre e igual al prójimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o propio. El hombre resulta ser así un depósito o cúmulo de valores supremos, con los cuales nace y los concreta durante la vida. Entre estos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le reconoce con carácter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia [...] Pues bien, la dignidad es la fuente de esos atributos naturales.²⁴ 

Pero el concepto de dignidad humana ha sido también objeto de análisis por parte del Tribunal Constitucional, que la ha entendido como el “principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”.²⁵ 

En consecuencia, la dignidad se concibe como uno de los pilares de la CPR. No obstante, su ubicación dentro de las bases de la institucionalidad le concede una pretensión de carácter normativo, es decir, de ser obligatoria para todas las personas y órganos de la administración pública. Por consiguiente, debe siempre ser respetada y promovida, pero no en un sentido meramente metafísico, sino a través de su incorporación en el ordenamiento jurídico y, específicamente, en las normas jurídicas de carácter general y abstracto. Tal condicionalidad anotada se debe a que la dignidad humana en nuestra máxima ley no posee la categoría de un verdadero derecho fundamental, por carecer de un contenido subjetivo.²⁶ Por lo tanto, no concede facultades a sus titulares, en el sentido de los derechos subjetivos, pero estos derechos sí son consecuencia necesaria de la dignidad humana.

Ello no podría ser de manera diferente, por cuanto la dignidad no puede ser reducida a un derecho, toda vez que los derechos se desarrollan en un plano deontológico, es decir, con la posibilidad de materializarse en normas jurídicas a partir de las cuales nazcan derechos y obligaciones. El ámbito del deber en el que se mueven los derechos nos reconduce a la posibilidad de que un derecho pueda, con respecto a quien es su titular, ser objeto de detrimento o incluso de desconocimiento, situación que no acontece con respecto a la dignidad. El ser humano posee este atributo de manera innata, por lo que no puede privársele de esta condición que le es inherente.²⁷ 

De acuerdo con esto, el TC ha comprendido que la dignidad

Es un principio matriz del sistema institucional vigente del cual se infiere, con claridad inequívoca, que todo ser humano, sin distinción ni exclusión, está dotado de esa cualidad, fuente de los derechos fundamentales que se aseguran en su artículo 19 [...] Que de la dignidad, valor que singulariza a toda persona humana, se deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia.²⁸ 

Sin embargo, es innegable su fuerza moral, que ha de condicionar las decisiones del legislador y del juzgador. En efecto, al tratarse la dignidad de un valor o principio que se encuentra en un nivel superior al del resto del catálogo de derechos que consigna la Constitución, se colige que ha de determinar su creación e interpretación.²⁹ Así, se instituye como la génesis del remanente de valores, principios, derechos y garantías constitucionales, y como un parámetro hermenéutico de los preceptos que integran el ordenamiento jurídico. Por lo demás, su ubicación primordial en el texto constitucional condiciona la permanencia del sistema político en tanto se respete este valor fundamental.

Como tal valor preponderante, la dignidad puede generar una pretensión positiva y negativa de respeto. En un sentido positivo, u obrar activo, implica la obligación de protección de las personas humanas, o la defensa de las mismas, que pesa sobre el Estado respecto de ataques contra su dignidad por agentes que se ubiquen fuera de la órbita de los órganos estatales, ya sea por sujetos individuales o colectivos.³⁰ No obstante, este obrar positivo o activo, con respecto al Estado, es de naturaleza bifronte, por cuanto existe, en lo que refiere a tales sujetos particulares, una pretensión negativa de respeto, o de abstención de afectación del valor dignidad. Ello es así toda vez que la dignidad humana no solo es obligatoria para los órganos estatales sino también “a toda persona, institución o grupo”³¹ por cuanto es la base esencial

... del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad [...] debiendo a su respecto cumplirse la exigencia de respeto, especialmente cuidadoso, que se ha destacado ya con relación a la dignidad de la persona humana.³² 

La pretensión negativa de respeto de la dignidad se debe entender en un sentido omisivo, es decir, un obrar negativo que se traduce en el deber de los poderes públicos de acatamiento y de no violación de la dignidad del particular. En esta vertiente de la dignidad queda prohibido para el Estado la aplicación de tratos crueles, inhumanos o degradantes, y en general, “todas las otras medidas que reduzcan al hombre a mero objeto de la actuación estatal, a un simple medio para fines del Estado [...] La libre pertenencia del hombre a sí mismo y su disposición de sí, son por doquier violadas con semejantes ataques, se las menosprecia”.³³ Es tal la relevancia de la pretensión negativa de respeto de la dignidad que, conforme al artículo 1º de la Constitución, el Estado chileno está al servicio de la persona humana, y su fin principal es la promoción del bien común. En consecuencia, se ha de colegir que la dignidad humana es el presupuesto y el límite necesario al ejercicio del poder político y se impone como una limitación “del ejercicio de la soberanía y como deber de los órganos del Estado”.³⁴ Es por ello que la validez, tanto de sus actos como de su legitimidad democrática, dependerá igualmente de su observancia y cumplimiento.

La Carta Fundamental, en su artículo 4º, declara que Chile es una república democrática. Su razón primigenia es la preponderancia del principio de la dignidad humana, el cual consiste en asumir, precisamente, una concepción del Estado destinada a servir al ser humano, y tiene como finalidad promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible. De esta manera, la dignidad se instituye como una barrera infranqueable en el desarrollo del orden social y en todas las políticas que debe desarrollar el ente estatal. En otras palabras, la dignidad, como principio positivado, es el elemento articulador del Estado y la base de la vida en común,³⁵ en virtud de la cual el ser humano es el centro y el fin de la actividad estatal. Esto es lo característico de un Estado constitucional y social de derecho de raigambre democrática, por cuanto es aquí donde los derechos fundamentales alcanzan la mayor importancia, al estar basado en el principio de la dignidad humana.

2. Dignidad humana y ius puniendi. La visión del tribunal constitucional

La política criminal es el “conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad”.³⁶ En otros términos, la política criminal implica la forma en que el Estado hace frente al fenómeno delictual. Dentro de este amplio concepto se encuentra inserto el ius puniendi, o derecho penal subjetivo, es decir, la facultad que tiene el Estado para prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar su transgresión con una pena, poder de punición que no solo tiene límites inmanentes sino también en la dignidad del hombre.³⁷ 

La política criminal que decida el Estado, y por ende el ius puniendi, debe estar acorde con un Estado de derecho de carácter democrático, y las consecuencias jurídicas político-criminales deben hallarse dentro de dicho contexto, es decir, dentro de una sociedad respetuosa de la dignidad del hombre, los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución.³⁸ De esta manera, el ius puniendi tiene una clara limitante en el artículo 5º inciso segundo de la Carta Fundamental, al establecer que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. No considerar a la dignidad humana como límite al ius puniendi daría como resultado el sometimiento del ser humano a un Estado omnipotente, situación superada precisamente a partir del surgimiento del constitucionalismo y su idea de limitación del poder y de aseguramiento del respeto de los derechos y las libertades de las personas. Ello condujo con posterioridad a la eliminación, por ejemplo, de las torturas como parte de la ejecución penal, formas de punir que se consideraron contrarias a la dignidad del hombre y a su cualidad de “fin en sí mismo”.³⁹ 

La historia nos enseña que la dignidad humana, cuando avanza, lo hace en contra del sistema penal. Incluso, podría decirse que la humanidad siempre ha avanzado en pugna con este.⁴⁰ Es por esta razón que el ius puniendi reside en el hecho de que las normas penales tienen como finalidad moderar la potestad de punición del Estado, de manera que las sanciones no establecidas de esta forma, esto es, que no respetan el ideal democrático o transgreden los límites que él les impone, como la dignidad humana, tienden a fermentar un terrorismo estatal.⁴¹ Aun cuando parezcan ser leyes formales resultan ser normas odiosas y ciertamente objetables, toda vez que admitirían la existencia de personas de naturaleza descartable.⁴² Esto puede fundamentar la invalidación de leyes que contra ella atenten,⁴³ toda vez que el respeto a la dignidad de la persona humana es un principio material de justicia de validez a priori, de manera que un derecho positivo que infrinja tal principio “carecerá de fuerza obligatoria y dada su injusticia será preciso negarle el carácter de derecho”.⁴⁴ 

Con todo, si la dignidad humana condiciona y establece el modelo político, y si el ordenamiento punitivo es una facultad privativa del Estado, entonces esta facultad necesariamente se encuentra limitada y condicionada por aquella dignidad. Es así que este valor, en un Estado democrático, tiene tanto un contenido positivo como negativo. El primero, como origen de los derechos fundamentales, su respeto y promoción y, el segundo, en el sentido de que el mismo Estado, por medio del ordenamiento jurídico, no puede dañar los mismos derechos que está obligado a respetar.⁴⁵ 

El TC ha entendido que el derecho de punir que tiene el Estado no es absoluto, sino que tiene variadas limitaciones, propias del derecho penal, y que son generadas a partir del valor de la dignidad humana. En efecto,

... el derecho subjetivo, cuyo objeto es la pena, es precisamente un derecho subjetivo de castigar (ius puniendi) [...] Este derecho de punir ha sido entendido como propio de una función social que no solo corresponde al Estado, sino a la sociedad, concebida como un órgano exclusivamente actuante, por medio de aquella... [...] Sin embargo, en el derecho positivo la dignidad de persona, la cualidad, es decir, de sujeto de derecho de todo hombre como tal, es de donde deriva no solo la imposibilidad de un derecho de punir como derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado, sino que además la exigencia de que se deba respetar la personalidad del sujeto y, por ser objeto de un derecho de punir, no por ello perder su cualidad de sujeto.⁴⁶ 

El Tribunal resalta que,

... a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan múltiples principios limitadores del ius puniendi, que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los artículos 19 1º, 2º, 3º y 7º, (letras g y h), entre otros. [...] Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley.⁴⁷ 

Con todo, “en un Estado democrático, el ius puniendi y las penas privativas de libertad se utilizan como último recurso, después de que esté plenamente establecido que el uso de otros mecanismos resulta insuficiente para sancionar las conductas delictivas más graves”.⁴⁸ 

Ahora bien, el Tribunal ha abordado diversos tópicos relativos a la dignidad humana y su relación con el derecho a punir que posee el Estado. En dicho contexto, en las próximas líneas nos interesa abordar la conexión entre dignidad humana y los siguientes límites al ius puniendi: principio de inocencia, principio de non bis in idem y principio de culpabilidad. Finalmente, y con un mayor énfasis, daremos cuenta de la ligazón entre dignidad y proporcionalidad de las penas, tema muy vigente en la actualidad por las recientes modificaciones legales en Chile.

3. Dignidad humana y presunción de inocencia

El principio de inocencia no consta de manera expresa en la Carta Fundamental. No obstante, al encontrarse consagrado en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por el Estado chileno, se entiende inserto en el ordenamiento jurídico nacional por medio del artículo 5° de la CPR, por lo cual también se instituye como un derecho esencial que es límite al ejercicio de la soberanía. Ciertamente,

... el principio del non bis in idem forma parte del conjunto de derechos que los órganos del Estado deben respetar y promover en virtud del mandato contenido en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, el que reconoce como fuente de esos derechos tanto a la propia Carta Fundamental como a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.⁴⁹ 

En efecto, el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”, y que “durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.2, reitera que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. Al no estar consagrado este principio en la ley fundamental, según el TC “parte de la doctrina lo deduce indirectamente de la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, en armonía con el derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos que regulen o limiten la garantías constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas”.⁵⁰ 

El principio se puede resumir en la máxima “trato de inocente” que se debe conceder al imputado a fin de restringir “las limitaciones y perturbaciones en sus derechos al mínimo indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso”.⁵¹ 

El Tribunal consigna que el principio o presunción de inocencia se manifiesta a través de dos reglas que se deben aplicar de manera complementaria: una regla de trato o conducta hacia el imputado, en virtud de la cual toda persona debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de término no establezca lo contrario (nulla poena sine iudicio). A su vez, la regla de juicio consiste en que el imputado no debe probar su inocencia, sino que ello corresponde a la parte acusadora, para lo cual debe acreditar la existencia del hecho punible y la participación del acusado (indubio pro reo).⁵² 

Empero, más allá de su establecimiento o derivación del principio de inocencia desde las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos, o de la prohibición de presunción de derecho de la responsabilidad penal, es trascendente dejar cimentado que esta prohibición es “un principio que es concreción de la dignidad de la persona humana, consagrada en el artículo 1º de la Constitución Política, y del derecho a la defensa en el marco de un debido proceso, en los términos que reconoce y ampara el artículo 19 Nº 3 de la Ley Fundamental”.⁵³ 

4. Dignidad humana y principio non bis in idem

Del mismo modo que el principio de inocencia, el de non bis in idem no se encuentra incorporado de manera expresa en el texto constitucional. Pese a ello, también puede concluirse incorporado al sistema jurídico chileno a partir del artículo 5 de la CPR.⁵⁴ Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo establece en el artículo 14.7 con el siguiente tenor: “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. A su turno, la Convención Americana de Derechos Humanos señala, en su artículo 8.4, que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.⁵⁵ 

El Tribunal ha considerado que el principio de non bis in idem es la

... base esencial de todo ordenamiento penal democrático el principio de que por un mismo hecho delictivo el responsable no puede sufrir más de una pena o ser objeto de más de una persecución criminal, conocido como el non bis in idem. Esta interdicción del juzgamiento y la sanción múltiples se sustenta, respectivamente, en la aplicación de principios relativos al debido proceso y la proporcionalidad. Su fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmente. Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad, así como de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en el capítulo sobre igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.⁵⁶ 

Es decir, claramente para el Tribunal Constitucional el non bis in idem es el fundamento de todo ordenamiento penal con carácter democrático y respetuoso de los derechos fundamentales e, igualmente, tiene su génesis en el valor de la dignidad inherente a todo ser humano.⁵⁷ 

5. Dignidad humana y principio de culpabilidad

Una vez que una conducta ha sido declarada como típica y antijurídica, juicios de carácter objetivo y de adecuación al tipo penal, debe pasar además el tamiz de la culpabilidad para poder aplicar al imputado la pena impuesta por el legislador para el delito específico. El juicio de culpabilidad es de carácter subjetivo, es decir, un reproche dirigido hacia el autor del delito, por cuanto aunque pudo obrar de manera diversa optó voluntariamente por realizar la conducta prohibida.⁵⁸ 

Respecto del fundamento del juicio de culpabilidad, el nulla poena sine culpa, este estriba, fundamentalmente, en torno al libre albedrío del sujeto, es decir, su decisión autónoma, consciente y deliberada de adecuar su conducta dentro del encuadre penal descrito por el legislador. Esto es, se le sanciona penalmente por haber afectado el bien jurídico protegido por el legislador, a pesar de conocer los alcances de su conducta. Es por ello que, luego de realizado el juicio de culpabilidad, la pena solo se puede aplicar al autor del delito que haya podido comprender, a lo menos, lo ilícito de su comportamiento y que haya podido comportarse de acuerdo a ello. De igual manera, que haya obrado con conocimiento de la acción que realizó o, por lo menos, sin dar cuenta de los deberes de cuidado que le son obligatorios. Es así que el principio de culpabilidad se une con el valor de la dignidad humana, por cuanto la culpabilidad es relevante para la concreción de la pena que debe aplicar el juzgador, toda vez que la gravedad de la culpabilidad necesariamente condiciona el máximo de la pena por aplicar.

Esto se relaciona directamente con los criterios de justificación de la pena, en el sentido de que las necesidades del Estado de prevención del delito, sea general o especial, solo pueden tener como base legítima el límite infranqueable configurado por el grado de culpabilidad del sujeto activo. Dicho de otra forma, el principio de culpabilidad permite excluir la fijación de la pena de manera aislada, o, preponderantemente, en la peligrosidad del autor o por necesidades de defensa social. En este sentido, Bacigalupo expresa que “el principio de culpabilidad se vincula de una manera decidida con uno de los valores fundamentales del Estado de derecho: el respeto de la dignidad de la persona”.⁵⁹ 

En la Constitución Política de Chile no se halla consagrado de manera expresa el principio de culpabilidad. Sin embargo, en este punto, y siguiendo el razonamiento de Bacigalupo, el juicio de reproche jurídico-penal que implica la culpabilidad se puede derivar directamente de principios vinculados, como el descrito en el artículo 1º, incisos primero y cuarto, en tanto estas normas constitucionales establecen el valor de la dignidad humana y el principio de servicialidad del Estado. Conjuntamente con ello, se le puede colegir del principio o presunción de inocencia, o la prohibición de presunción de derecho de la responsabilidad penal del artículo 19-3 de la Carta Fundamental.⁶⁰ 

En un primer momento, el TC identificó el principio de culpabilidad como un límite al ius puniendi estatal, es decir, como una restricción a la libertad que posee el Estado para fijar su política criminal. Por este motivo, la política criminal es “la configuración del ‘derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir la tarea de protección de la sociedad’, incluyendo tres principios fundamentales: el principio de culpabilidad, el principio del Estado de derecho y el principio de humanidad”.⁶¹ 

Más tarde, el Tribunal comenzó a conectar claramente el principio de culpabilidad con el valor de la dignidad humana. A propósito de diversos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de los incisos primero, segundo, quinto y octavo del artículo 22 del DFL 707 de 1982, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques; por infracción de los principios de legalidad, culpabilidad, de prohibición de prisión por deudas y de proporcionalidad, la magistratura constitucional estableció que la culpabilidad es

... uno de los principios fundamentales del derecho penal y constituye una exigencia absoluta que debe encontrar su correspondiente base constitucional en el artículo 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, al decir que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”, está consolidando el principio de “dignidad humana”, en la medida que, en un sentido amplio, bajo la expresión “principio de culpabilidad” pueden incluirse diferentes límites del ius puniendi, que tienen de común exigir, como presupuestos de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva [...] En resumen “el principio de culpabilidad” tiene un alcance limitador, en la dirección de exigir la concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten “culpar”, esto es, imputar a alguien el daño del delito, y tales presupuestos afectan a todas las categorías del concepto de delito.⁶² 

El vínculo entre dignidad humana y culpabilidad reconocido por el Tribunal es correcto, porque si la dignidad humana involucra que el ser humano tiene conciencia de su propia valía, esto es, posee racionalidad suficiente que le permite autodeterminarse conforme a sus propios designios, entonces “la libertad forma parte indisociable de la dignidad humana”.⁶³ De esta suerte, y en palabras de Novoa, el ser humano se nos presenta

... como un ser racional como un ser libre. Es un ser racional por hallarse dotado de conciencia y entendimiento, los cuales le permiten distinguir y asociar el yo y el no yo, aprehender intelectualmente las cosas y captar sus relaciones necesarias y generales. En esta virtud puede conocer las normas y el mundo exterior y prever las consecuencias de su propia conducta. Es un ser libre, por estar dotado de una voluntad que lo habilita para autodeterminarse y para regir su propia actividad. De estas características humanas resulta que el hombre puede conocer la regla jurídica y puede ajustar a ella su conducta.⁶⁴ 

Es por este motivo que el principio de culpabilidad, que deriva de la dignidad humana, inunda todos los elementos del delito, es decir, acción o conducta humana, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en sentido estricto, por cuanto lleva insertas las ideas de razón, entendimiento y libre elección de la conducta.

6. Dignidad humana y principio de proporcionalidad de las penas

Las recientes modificaciones a diversas leyes especiales penales en Chile han producido como resultado el estudio de la relación jurídica y del valor que existe entre la dignidad humana y el principio de proporcionalidad en materia penal. A modo de contexto, la Ley 18216 (modificada por la Ley 20603) establece en su artículo 1°, inciso segundo, la prohibición de concesión de algunas de las penas sustitutivas respecto de los condenados de acuerdo al catálogo de delitos que indica la norma. Por su parte, la Ley 18290, modificada por la Ley 20770 (llamada coloquialmente “Ley Emilia”, nombre de la víctima que generó la adecuación legal) en su artículo 196 ter, ordena que el condenado, por manejo en estado de ebriedad, en los supuestos que la propia ley indica, debe cumplir un año de privación efectiva de libertad.

Ciertamente, la Ley 18216 establece en su artículo 1°, inciso segundo, una serie de delitos para los que a sus autores les está impedido legalmente acceder a esta serie de penas sustitutivas.⁶⁵ La revisión de la jurisprudencia actual de la magistratura constitucional muestra un gran número de recursos de inaplicabilidad en contra de la norma antes citada y, principalmente, respecto de imputados condenados por algunos de los ilícitos descritos en la Ley 17798, y que les impide acceder a una pena sustitutiva. Los requerimientos de inconstitucionalidad se fundamentan en el hecho de que ambas normas cuestionadas vulnerarían el artículo 1º de la CPR, en el entendido de que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Además, se violenta el artículo 19-2 de la CPR, es decir, la igualdad ante la ley, y que ni esta ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, ambas normas infringirían el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente, el artículo 2.1 (principio de no discriminación) y el artículo 26 (principio de igualdad), disposiciones que se reiteran en los artículos 1.2 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.⁶⁶ 

El TC ha acogido en reiteradas ocasiones los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 1º inciso segundo de la Ley 18216. Ello ha estado en sintonía con lo establecido previamente por el Tribunal, en cuanto a que el derecho a punir, o ius puniendi, no es un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado, por cuanto tiene diversos principios limitadores: principio de legalidad, de exclusiva protección de bienes penales o de ofensividad, de intervención mínima o ultima ratio, de proporcionalidad, de culpabilidad, de responsabilidad subjetiva y de humanidad.⁶⁷ Sin embargo, el argumento principal de acogimiento de los recursos de inaplicabilidad gira en torno al principio de proporcionalidad de las penas y su relación con la dignidad humana que consagra expresamente la CPR en su artículo 1°.

El principio de proporcionalidad no está consagrado de manera clara en la Carta Fundamental, aun cuando hay ciertas disposiciones de las cuales se puede colegir, como el artículo 1°, que establece que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Además, conforme al inciso segundo del artículo 5° de la CPR es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, estén garantizados en la misma o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Como menciona Aldunate, “si el Estado no solo debe respetar, sino promover dichos derechos, resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción, como elemento normativo, en su consideración de medios a fines”. El mismo autor añade que el deber de promoción de los derechos es “como un fin dentro de toda actividad estatal, de tal modo que, al disponer de sus medios, el Estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos, de tal forma de cumplir dicho imperativo”.⁶⁸ 

En el ámbito del derecho penal el principio de proporcionalidad, junto a los de legalidad, culpabilidad y de prohibición de non bis in idem, es consustancial a la idea de Estado de derecho de carácter democrático y social, habida cuenta que debe ser atendido por el legislador a objeto de poder identificar la idoneidad de la medida adoptada y su proporcionalidad. Ello reviste el carácter de una necesidad imperativa toda vez que en reiteradas situaciones las estimaciones político-criminales que lleve adelante el poder legislativo no siempre denotan una conexión directa con los valores y principios de la Constitución, por lo que aquellos principios inherentes al derecho de punición deben ser aprehendidos como una materialización de un Estado de derecho de carácter democrático.⁶⁹ 

En consecuencia, el legislador tiene una doble restricción al momento de concretar la gravedad de las penas penales: primero, no puede imponer penas inhumanas o degradantes, por cuanto ello significaría violar la dignidad de la persona y, segundo, debe considerar penas proporcionales a la gravedad de los ilícitos que se castigan.⁷⁰ 

Mir Puig define el principio de proporcionalidad de las penas con base en la relación que ha de existir entre el delito, las características personales del sujeto activo, y la pena por aplicar. En verdad, dice el autor, “la gravedad de la pena o de las medidas de seguridad debe hallarse en relación con la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad del sujeto, respectivamente”.⁷¹ Por su parte, Garrido Montt ha dicho que “la proporcionalidad se refiere a la reacción del Estado frente al delincuente y su hecho, y ofrece interés tanto para determinar la naturaleza de la reacción como su forma”. El mismo autor añade que “la sanción debe ser proporcionada a la gravedad del hecho, a las circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los objetivos político criminales perseguidos. En otros términos, la pena (tipo de sanción y su extensión) será proporcional a las condiciones que la hacen ‘necesaria’; en ningún caso puede exceder esa necesidad”.⁷² 

El Tribunal ha acogido los requerimientos de inconstitucionalidad en contra del artículo 1° inciso segundo de la Ley 18216 en torno a dos razonamientos. El primero, con base en el principio de proporcionalidad de las penas, cuya génesis se encuentra en la dignidad humana y cuya manifestación concreta es el principio de humanidad⁷³ y, el segundo, radica en que la exclusión total de las penas sustitutivas de la Ley 18216 vulnera el estándar de racionalidad y de justicia, garantizado en los artículos 19-3, inciso 6° y artículo 2° de la CPR. Respecto de la primera línea argumentativa, la magistratura constitucional propugna que el valor de la dignidad humana, al tener reconocimiento constitucional, sustenta múltiples principios limitadores del ius puniendi.

De esta manera, el principio general de humanidad, basado en el valor de la dignidad, impide que la acción punitiva del Estado propenda a infligir un mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley.⁷⁴ En el dominio del derecho penal, la idea de proporcionalidad es el cimiento de la prohibición de exceso, habida cuenta que se justifica en los parámetros de lógica y de justicia material.⁷⁵ 

Siguiendo en este punto al Tribunal Constitucional alemán,⁷⁶ su par chileno entiende que el principio de proporcionalidad debe ser empleado como un parámetro normativo por la jurisdicción constitucional para poder decidir sobre la procedencia y validez de una intromisión en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental. De esta forma se indaga por la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que interfiere con el derecho.⁷⁷ 

El Tribunal concluye que la concesión por parte de los juzgadores de algunas de las penas sustitutivas que están incluidas en la Ley 18216, si se cumplen los requisitos legales, no es sinónimo de impunidad, por cuanto las penas alternativas tienen, precisamente, el carácter de penas toda vez que restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal. En consecuencia, el artículo 1° inciso segundo de la Ley 18216, que restringe la aplicación de las penas sustitutivas, resulta desproporcionado e inequitativo respecto de personas condenadas e, incluso, por haber cometido delitos de una mayor gravedad. Además, tal restricción no es idónea para cumplir otros fines de la pena, como el de reinserción social del condenado y la protección de la víctima.⁷⁸ 

El segundo lineamiento de argumentación radica en que la exclusión de las penas sustitutivas de la Ley 18216 vulnera el estándar de racionalidad y de justicia, pero que de igual manera tiene al principio de proporcionalidad como afluente dogmático de decisión a favor de los requirentes. En virtud de este principio, para el legislador la severidad de las penas debe estar necesariamente relacionada con la gravedad del ilícito o de la conducta delictiva; esto significa que “cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, este no puede prescindir de la gravedad del delito expresado, en este caso, a través del quantum o duración de la pena”.⁷⁹ A renglón seguido, y a fin de recalcar este aspecto, la magistratura constitucional adiciona:

... Que es posible desprender de la Constitución que el nivel de severidad de la respuesta punitiva del Estado ha de ser proporcionado a la gravedad del hecho y, en último término, que el grado de dureza punitiva se ve reflejado, preferentemente, en el quantum de la pena, es decir, su tiempo de duración. Lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida solo intuitiva para apreciar qué tan grave es un tipo penal. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es, como se señaló, el quantum de la pena.⁸⁰ 

Por su parte, la Ley 20770 estableció una nueva modificación a la Ley 18290, la cual ya había sido modificada por la llamada “Ley tolerancia cero” (Ley 20580). Mediante esta ley se bajaron los niveles de alcohol permitidos en la sangre para los conductores. Además, se aumentaron las sanciones por manejo en estado de ebriedad. No obstante, la norma del artículo 197 ter de la ley es la que mayormente ha sido discutida en su constitucionalidad, toda vez que sanciona con cárcel efectiva de al menos un año a los conductores en estado de ebriedad que generen lesiones graves, gravísimas o la muerte. Los numerosos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de esta disposición legal denuncian que se establecería una especie de responsabilidad objetiva y autónoma, lo que afecta las garantías de igualdad ante la ley y su racionalidad como, así mismo, los principios de dignidad humana, culpabilidad y proporcionalidad al limitar la concesión de las penas sustitutivas de la Ley 18216.

El Tribunal, al acoger en su gran mayoría los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, advierte que “no corresponde al Tribunal Constitucional sustituir al legislador democrático en las valoraciones que lo llevan a formular la política criminal a menos que sobrepasen los baremos constitucionales”.⁸¹ Ciertamente es este posible exceso en sus facultades por parte del legislador donde la magistratura salvaguarda sus facultades privativas, toda vez que:

... confirmada la exclusividad de la competencia legislativa en la determinación de las pena, así como en la fijación de sus modalidades de cumplimiento, resulta que lo que compete al Tribunal Constitucional es cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren con ellas los límites precisos que la misma Carta ha impuesto como, a modo ejemplar, en el caso del artículo 19 Nº 1º, que prohíbe la aplicación de apremios ilegítimos o en el del artículo 19, 7°, inciso segundo, letras g) y h), que impiden establecer la pena de confiscación de bienes o la de pérdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución impone a los órganos del Estado en orden a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano.⁸² 

Para contextualizar dichos parámetros constitucionales, el Tribunal nuevamente parte de la noción de que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y de que tal dignidad es el principio matriz de nuestro sistema institucional. De este principio se infiere que todo ser humano, sin distinción ni exclusión, está dotado de esta cualidad que es fuente de los derechos fundamentales que se aseguran en el artículo 19 de la CPR.⁸³ 

Por consiguiente, de la dignidad “se deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia”.⁸⁴ La magistratura constitucional reafirma el hecho de que la dignidad humana es la base de nuestro sistema democrático y sin la cual este degradaría en uno totalmente diverso. Tal dignidad es el límite que impide estimar como consecuencias jurídicas válidas del delito la tortura y los tratos inhumanos o degradantes.

En efecto,

... el respeto de la dignidad humana hace que no se consideren nunca como consecuencias proporcionales al delito la tortura, los tratos inhumanos, o degradantes, puesto que la idea de la dignidad humana está presente incluso en aquellas personas que han sido sancionadas por cometer hechos que infringen normas esenciales de convivencia, de lo contrario el sistema constitucional basado en principios democráticos caería de forma irreversible.⁸⁵ 

En consecuencia, para el TC es asimilable a un trato cruel, inhumano o degradante el hecho de que el artículo 196 ter de la Ley 18290 obligue al cumplimiento de un año de pena privativa de libertad a los condenados por el delito de manejo en estado de ebriedad que ocasione lesiones gravísimas o la muerte. Ello por razones de desproporción y de irrespeto de la garantía constitucional de igualdad ante la ley respecto de sujetos condenados por delitos de mayor gravedad. Con base en el principio de proporcionalidad, el cual hemos visto que deriva de la dignidad humana, la privación de libertad por un año es inconducente para la reinserción social del sujeto condenado, por lo que, en sentido contrario, las penas sustitutivas a las penas privativas de libertad son precisamente parte del fin resocializador de esta.

Efectivamente, la decisión legislativa de suspender las penas sustitutivas es “inidónea para cumplir los fines de reinserción social y de protección de la víctima que tiene la pena”.⁸⁶ En consecuencia, insiste el tribunal,

... toda medida sustitutiva a la pena privativa de libertad debe considerarse como parte del cumplimiento de los fines resocializadores de la pena. Al respecto, no existe ningún estudio que pruebe que las penas privativas de libertad son más efectivas que las penas alternativas para resocializar a las personas y evitar que delincan en el futuro; en sentido contrario, es más difícil para una persona que ha estado privada de la libertad reintegrarse a la sociedad que una que cumple una pena alternativa.⁸⁷ 

Finalmente, en este punto concluye que

... la imposición del cumplimiento efectivo obligatorio de la pena de un año [...] vulneraría de esta manera la naturaleza de las penas sustitutivas y, además, resultaría incongruente esta última sanción con los principios de proporcionalidad en la aplicación de las penas y de no discriminación con respecto a otros ilícitos, lo que, igualmente, afecta la igualdad ante la justicia penal.⁸⁸ 

Respecto de la dignidad y su íntima relación con el principio de proporcionalidad, el Tribunal añade que este último

... se vincula con la exigencia de que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes constituyan el fundamento del orden político y social de la nación, nos lleva a sostener que la pena que se imponga debe ser la más idónea para cumplir con los fines de la prevención del delito.⁸⁹ 

Por tanto, para la magistratura constitucional, la norma del artículo 196 ter de la Ley 18290 ha de contar con una abierta desproporción según los cánones constitucionales, lo que implica, por cierto, una clara vulneración de los fines de la pena en un contexto de aplicación del principio de igualdad. En verdad,

... cabe hacer presente que esta falta de proporcionalidad implica a la vez una afectación al principio de igualdad, puesto que el legislador debe hacer una ponderación entre lo gravoso de la pena y el hecho como único parámetro en el test de comparación, debiendo excluirse toda opción preventiva, como aquella que establece el artículo 196 ter ya citada.⁹⁰ 

La falta de proporcionalidad anotada de esta norma de la Ley 18290, radica principalmente en el rechazo al uso del condenado –y su privación de libertad efectiva por un año–, como un mero instrumento o cosificación del sujeto para fines preventivos generales, lo que indudablemente afecta su dignidad como valor fundamental.⁹¹ 

Es por esto que puede afirmarse, con Ferrajoli, que la dignidad humana es la medida para condicionar el límite máximo no superable sin que el imputado sea reducido a la condición de cosa y sacrificado por finalidades ajenas.⁹² 

Con todo, el principio de proporcionalidad de las penas tiene una íntima relación con el valor constitucional de la dignidad, por cuanto se vincula con la exigencia de respeto de la persona humana y los derechos que le son inherentes. Dignidad humana y observancia de los derechos fundamentales son el fundamento del orden político y social de nuestra nación. Una norma que los incumpla flagrante y abiertamente es contraria a la Carta Fundamental.

Conclusiones

1.   La dignidad es una condición intrínseca del ser humano, de la cual se deriva el respeto y la consideración que se debe a todos los individuos de la especie humana, ya sea por parte del Estado como de sus propios congéneres.

2.   Luego de la Segunda Guerra Mundial, la noción de dignidad fue incorporada en tratados internacionales de derechos humanos como reacción a las graves consecuencias de las violaciones de los derechos humanos producto de dicha conflagración. Posteriormente, una vez positivizada en los textos constitucionales, la dignidad humana se ha instituido como uno de los pilares básicos, un sustento axiológico del orden institucional, y como fundamento directo de los derechos humanos.

3.   En el artículo 1° de la Constitución Política de Chile se establece que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por ende, esta declaración sobre la dignidad tiene una doble función: descriptiva, en cuanto a reconocer constitucionalmente la condición ínsita de cada ser humano, pero también prescriptiva, es decir, como un ideal normativo, político y social, y cuyo claro destinatario es tanto el Estado, sus autoridades, como también los particulares. En otras palabras, la dignidad humana promueve un ideal de humanidad.

4.   El Tribunal Constitucional chileno ha confirmado que en la Carta Fundamental la dignidad humana posee una posición central, como base del ordenamiento político, del orden constitucional y como sostén del Estado de derecho de carácter democrático, y es además el origen de los derechos esenciales de la persona humana. En tal sentido, la dignidad ha de tener una función restrictiva o limitativa de las facultades o prerrogativas del Estado.

5.   En efecto, y específicamente en el ámbito del derecho penal, dicha magistratura ha establecido que en el ejercicio del ius puniendi que posee el Estado, y frente a la ponderación de diversos intereses que pueden formar parte de la política criminal, la dignidad humana en ningún caso puede encontrarse al mismo nivel en la ponderación o balanza de dichos intereses. En consecuencia, la dignidad pasa a tener una clara función de delimitación y de control del poder punitivo del Estado, que es propio de un Estado democrático.

6.   En dicho contexto, la dignidad se muestra como un criterio de interpretación, es decir, de ponderación imprescindible al momento de resolver los conflictos que puedan surgir entre los derechos fundamentales de las personas y los bienes constitucionales que buscan ser protegidos o promovidos por parte del Estado. Este criterio de ponderación es predicable tanto para el legislador como para el juzgador.

7.   Con todo, los principios limitadores del ius puniendi, como los principios de inocencia, de non bis in idem, de culpabilidad y de proporcionalidad de las penas tienen como antecedente inmediato la dignidad humana. De esta manera, al ejercerse por el Estado el derecho penal subjetivo debe racionalmente sopesar cuáles serán las consecuencias o los efectos sobre este valor jurídico fundamental enraizado en la Ley fundamental, valor jurídico que ha de primar en toda circunstancia.

Notas

¹ Xabier Etxeberria, Derechos humanos y cristianismo. Aproximación hermenéutica, Bilbao, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, Universidad de Deusto, 1999, p. 14.

² Clara Ríos, Libertad, dignidad y autoridad, Medellín, Universidad de Antioquía, 2011, p. 60.

³ Eduardo Soto Kloss, Derecho administrativo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, t. I, 1996, pp. 50-79.

⁴ Génesis 1, 26-27: “Y dijo Dios: hagamos al hombre a nuestra imagen, conforme a nuestra semejanza; y ejerza dominio sobre los peces del mar, sobre las aves del cielo, sobre los ganados, sobre la tierra, y sobre todo reptil que se arrastra sobre la tierra. Creó, pues, Dios al hombre a imagen suya, a imagen de Dios lo creó; varón y hembra los creó”.

⁵ Rafael Gómez, Introducción a la ética social, Madrid, Rialp, 1987, p. 55.

⁶ Giovanni Pico Della Mirandola, Discurso sobre la dignidad del hombre, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Colección Pequeños Grandes Ensayos, 2016, pp. 12-13.

⁷ Un mayor estudio del concepto de dignidad humana, según Kant, puede hallarse en Norman Hoerster, En defensa del positivismo jurídico, 2ª ed., Barcelona, Gedisa, 2000, pp. 91-103.

⁸ Christoph Menke y Arnd Polmann, Filosofía de los derechos humanos, Barcelona, Herder, 2010, p. 59.

⁹ Ríos, Libertad, dignidad y autoridad, op. cit., p. 63.

¹⁰ Carta de la Organización de las Naciones Unidas (1945), Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (1966), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Convención Americana sobre Derechos Humanos (1978), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (1979), Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), Convención contra la Tortura y Otros Tratamientos Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), Convención sobre los Derechos del Niño (1989), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), Carta Árabe de Derechos Humanos (2004), entre otros documentos internacionales.

¹¹ A partir de esta norma, la dignidad humana pasa a ser recogida también en otros textos constitucionales posteriores, como la portuguesa de 1976, la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991, entre otras.

¹² BVerfG, Tribunal Constitucional Federal, 27 (1969). En el mismo sentido, BVerfG, 30, 173 (1971), citados en Luís Barroso, La dignidad de la persona humana en el derecho constitucional contemporáneo: la construcción de un concepto jurídico a la luz de la jurisprudencia mundial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 33-34.

¹³ Menke y Polmann, Filosofía de los derechos humanos, op. cit., pp. 141-159. Otra interpretación de la idea de intangibilidad se encuentra en Starck: “La dignidad humana es intangible, significa que no puede ser tocada por parte de terceros. Es por esta razón que queda prohibida la tortura. En forma global, intangible significa la prohibición de modificar la garantía de dignidad a través de una reforma constitucional, es decir, que una limitación de la dignidad humana en forma de restricciones de las leyes fundamentales no está permitida. Es intangible en situaciones especiales, como el servicio militar, en el cumplimiento de una condena penal, en clínicas y en centros hospitalarios para enfermos mentales. También en tiempos de estado de emergencia y estado de defensa” (Christian Starck, Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2011, p. 127).

¹⁴ “Esta supeditación categórica al hombre era algo totalmente nuevo en el pensamiento jurídico constitucional. A través de la recepción del concepto de dignidad por el constituyente alemán, la Constitución democrática moderna encuentra su pleno sentido, sobre todo para la doctrina constitucional europeo-continental. Hasta que el constituyente alemán no configura la noción de dignidad como concepto jurídico-práctico, era más fácil que el hombre se convirtiera en mero objeto de las intenciones de una mayoría parlamentaria. Después del constituyente alemán, el hombre, sin protección de su dignidad, no se puede concebir constitucionalmente” (Alberto Oehling, “El concepto constitucional de dignidad de la persona: Forma de comprensión y modelos predominantes de recepción en la Europa continental”, Revista Española de Derecho Constitucional 91 (31) (2011), pp. 135-178, en
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3622297, fecha de consulta: 23 de agosto de 2017.

¹⁵ Donald Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham and London, Duke University Press, 2012, p. 312.

¹⁶ La capitalidad del valor de la dignidad humana también es considerada por otros tribunales constitucionales en razón de su máxima importancia como referente de sus ordenamientos constitucionales. Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha dicho sobre la dignidad humana: “El que el art. 1 de la Ley Fundamental, conocido como el principio de la inalienabilidad de la dignidad humana, no pueda ser modificado mediante una reforma constitucional, tal y como lo dispone el art. 79, párrafo 3 de la Ley Fundamental, dependerá ante todo de las circunstancias en las cuales se considere violada la dignidad humana. Evidentemente esto no se puede establecer en forma general, sino siempre atendiendo al caso en concreto. Las fórmulas generales, como la que prevé que los seres humanos no pueden ser degradados al ser tratados por el poder estatal como un simple objeto, establecen las directrices que sirven para determinar los casos en los que se da una violación de la dignidad humana. No pocas veces el ser humano se vuelve un simple objeto, no solo de las circunstancias y del desarrollo social, sino también del derecho, en la medida en que debe adherirse a este sin que se tomen en cuenta sus intereses. La violación de la dignidad humana no se da por esta sola razón. Se debe añadir el hecho de que la persona haya sido sometida a un trato que cuestiona principalmente su calidad de sujeto, o que en el tratamiento dado en un caso concreto exista una desvalorización arbitraria de la dignidad humana. El trato que afecta la dignidad humana, otorgado por el poder público al ser humano en cumplimiento de la ley, debe ser considerado como una minusvalorización de las garantías de que goza el ser humano por virtud de ser persona, y en ese sentido tiene también el carácter de un `trato abyecto`” (Sentencia de la Sala Segunda de 15 de diciembre de 1970 en la audiencia de 7 de julio de 1970 –2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69–), citada en Jürgen Schwabe, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Medellín, Gustavo Ibáñez-Konrad Adenauer Stiftung, 2003, p. 17. Por su parte, el Tribunal Constitucional de España ha dicho sobre la dignidad humana que es “la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC de España 120/1990, fundamento 4). El Tribunal adiciona que “en efecto, la dignidad de la persona constituye una cualidad ínsita a la misma, que por lo tanto corresponde a todo ser humano con independencia de sus concretas características particulares, y a la que se oponen frontal y radicalmente los comportamientos prohibidos en el artículo 15 CE, bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que la persona es un fin en sí mismo” (STC de España 181/2004, fundamento 13). Además, que “la dignidad es una valor espiritual y moral inherente a toda persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente, libre y responsable de la propia vida y conforma un estatuto jurídico (constituyendo un minimun invulnerable de derechos) invulnerable que lleva aparejada la pretensión al respeto cualquiera que sea la situación en la que la persona se encuentre” (STC de España 57/1994, fundamento 3, párrafo A), citados en Eulalia Pascual, Configuración jurídica de la dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Bosch, 2009, pp. 159-166.

¹⁷ En tal sentido, “el contenido de los principios constitutivos del ordenamiento jurídico depende del contexto cultural del que forman parte” (Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 2007, p. 124).

¹⁸ Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, 1981, p. 149.

¹⁹ En lo sucesivo, TC, Tribunal o magistratura constitucional.

²⁰ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1273-2008, Considerando 46°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=5931, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

²¹ Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional. La Constitución de 1980. Bases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadanía. Justicia electoral, 2 ed., t. IV, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 30-31.

²² Enrique Evans de la Cuadra, los derechos constitucionales, 3 ed., t. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 24.

²³ Humberto Nogueira, Las bases de la institucionalidad, realidad y desafíos, Santiago, Librotecnia, 2015, p. 91.

²⁴ José Cea Egaña, Derecho constitucional chileno, t. I, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2001, p. 102, 178. En el ámbito del derecho alemán, Starck parte de la base de que “No hay acuerdo sobre el contenido o significado de la dignidad humana, sin embargo, desde un punto de vista cristiano la dignidad se fundamenta en una dimensión metafísica del ser humano, por lo cual el poder del Estado es de naturaleza relativa [...] No es la causa donde se encuentra una concepción humana de la dignidad, sino en las consecuencias. La dignidad humana corresponde al ser humano concreto, por lo que debe rechazarse la utilización del ser humano como simple medio para los fines de una sociedad organizada en forma colectiva o tecnocrática” (Starck, Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 124).

²⁵ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 389-2003, Considerando 17°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=29521, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017. En este mismo sentido, ver sentencias Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 433-2005, Considerando 24°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=29215, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017; Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 521-2006, Considerando 18°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=34301, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

²⁶ La dignidad humana no es un derecho, pero no porque sea menos que un derecho, sino porque es mucho más. En tal aspecto, Pereira ha dicho que “no es un derecho porque no es justiciable. No puede adjudicarse ni condenarse a la pérdida, o a la ganancia de la dignidad; la dignidad se posee por la calidad de ser humano” (Antonio-Carlos Pereira, con la colaboración de José Ignacio Martínez Estay, Lecciones de teoría constitucional y otros escritos, Santiago de Compostela, Andavira, 2016, p. 501).

²⁷ Luis Rodríguez Collao, “Honor y dignidad de la persona”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XX (1999), pp. 9-22, en
http://www.rderecho.equipu.cl/index.php../rderecho/article/view/429/402, fecha de consulta: 23 de agosto de 2017.

²⁸ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1287-2008, Considerandos 16° y 17°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=3466, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

²⁹ En contrario se manifiesta Serna. Para este autor español, los derechos fundamentales no derivan únicamente de la dignidad, en cuanto a su contenido material, sino que en cuanto a la obligatoriedad de respeto. En efecto, la dignidad “solo actúa como dato que fundamenta la obligatoriedad, moral o jurídica, de realizar aquellas conductas o de respetar aquellos bienes en que consisten los derechos humanos” (Pedro Serna, “La dignidad de la persona como principio del derecho público”, en Derechos y libertades: revista del Instituto Bartolomé de las Casas II (4) (1995),  pp. 287-306, en
http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/1253 , fecha de consulta: 15 de agosto de 2017).

³⁰ Werner Maihofer, Estado de derecho y dignidad humana, Buenos Aires, B de F, 2008, p. 34.

³¹ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 2410-2013, Considerando 12°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=46926, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

³² Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 389-2003, Considerando 21°. En ese mismo sentido, ver Tribunal Constitucional, sentencias: Rol 433-2005, Considerando 24°; Rol 521-2006, Considerandos 19° y 20°; Rol 1894-2011, Considerando 20°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=32083, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

³³ Maihofer, Estado de derecho y dignidad humana, op. cit., p. 31.

³⁴ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1185-2008, Considerando 11°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=21223, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

³⁵ Ernest Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 40-41.

³⁶ Emiliano Borja, Curso de política criminal, 2 ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 2011, p. 20.

³⁷ Enrique Cury, Derecho penal. Parte general, 10 ed., Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2011, p. 41.

³⁸ Ibid., p. 128.

³⁹ Ibid., p. 707.

⁴⁰ Eugenio Zaffaroni, Derecho penal. Parte general, 2 ed., Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 45.

⁴¹ Cury, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 42.

⁴² Zaffaroni, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 132.

⁴³ Pereira, Lecciones de teoría constitucional y otros escritos, op. cit., p. 506.

⁴⁴ José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español. Parte general, 6 ed., t. II, Madrid, Tecnos, 1998, p. 270.

⁴⁵ “Por ello, una ley penal compatible con la dignidad del hombre no solo tiene que ser configurada y aplicada en su función de tutela según el principio in dubio pro libertate, o sea, la máxima permisión y mínima posible limitación de la libertad, sino que debe también ser definida en su función de garantía con arreglo a aquel principio” (Maihofer, Estado de derecho y dignidad humana, op. cit., p. 146).

⁴⁶ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3062-2016, Considerando 2°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=60767, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

⁴⁷ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3468-2017, Considerandos 2° y 3°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=65166, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

⁴⁸ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3299-2016, Considerando 29°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=64416, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

⁴⁹ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 2133-2011, Considerando 26°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=46486, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

⁵⁰ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 739-2007, Considerando 7°,
en https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=32337, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017. En este mismo sentido, ver sentencias: Rol 1351-2009, Considerando 44°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=6624, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017; Rol 1584-2009, Considerando 6°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=7186, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

⁵¹ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 739-2007, Considerando 8°.

⁵² Idem. En este mismo sentido ver Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1351-2009, Considerando 45°.

⁵³ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 519-2006, Considerando 42°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=32657, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017. En este mismo sentido ver Tribunal Constitucional, sentencias Rol 787-2007, Considerando 21°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=35465, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017; Rol 825-2007, Considerando 24°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=35375, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017; Rol 2045-2011, Considerando 7°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=40869, fecha de consulta: 28 de septiembre de 2017.

⁵⁴ Sin perjuicio de la positivización del principio en textos internacionales de derechos humanos, el principio tiene además un trasfondo teológico: el profeta Isaías nos advierte en el Antiguo Testamento la ley divina de que “no juzga Dios dos veces lo mismo” (citado en Francisco De Vitoria, Relectio De Potestate Civili. Estudios sobre filosofía política, edición crítica por Jesús Cordero Pando, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 2008, p. 51).

⁵⁵ Es menester hacer notar la diversa redacción que tiene el mismo principio en los dos tratados internacionales referidos, habida cuenta de su íntima relación con la noción de dignidad de nuestra ley fundamental. La redacción del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos resulta ser más restrictiva que la del artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la cual es ciertamente más amplia y comprensiva. Efectivamente, la Convención solo hace referencia al inculpado que ha resultado absuelto de una imputación penal, por lo que pareciera dejar la posibilidad de que el inculpado condenado pudiera ser juzgado en más de una oportunidad por el mismo hecho. En cambio, el Pacto Internacional hace referencia a que el principio non bis in idem cubre tanto al inculpado absuelto como al condenado por el mismo hecho con base en una sentencia firme. Sin embargo, la interpretación señalada del artículo 8.4 de la Convención resulta errada, por cuanto un juzgamiento sucesivo o múltiple en razón de un mismo hecho revestiría una manifestación de trato cruel e inhumano, lo que implicaría una violación del artículo 5.2 de la misma Convención, es decir, un tratamiento contrario a la dignidad inherente al ser humano.

⁵⁶ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 2045-2011, Considerando 4°.

⁵⁷ Más allá de lo dicho, para el TC el principal origen del non bis in idem radica en dos principios: el del debido proceso y el de legalidad. En efecto, “conforme lo ha resuelto este tribunal el principio non bis in idem, en cuya virtud nadie puede ser juzgado ni condenado doblemente por un mismo hecho, deriva de la dignidad de la persona humana, y encuentra cobertura primordialmente en el artículo 19, 3º, de la Carta Fundamental, tanto en el párrafo sexto, cuando previene que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos, cuanto en el párrafo noveno, al prevenir que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”. Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3058-2016, Considerando 46°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=65374, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017.

⁵⁸ Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, Derecho penal. Parte general, t. I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 243.

⁵⁹ Enrique Bacigalupo, Derecho penal y el Estado de derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 112.

⁶⁰ En cambio, para Mera el principio de culpabilidad, al no estar consagrado ni en la Carta Fundamental ni en los tratados internacionales suscritos por Chile, se puede derivar de la validez de los derechos humanos. En efecto, “se deduce de estos últimos, particularmente de la exigencia en orden a que las limitaciones a los derechos humanos deben ser solo las necesarias en una sociedad democrática” (Jorge Mera, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, Cono Sur, 1998, p. 160).

⁶¹ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 787-2007, Considerando 8°. En el mismo sentido ver sentencias: Rol 825-2007, Considerando 8°, y Rol 3062-2016, Considerando 5°.

⁶² Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 2744-2014, Considerando 15°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=53461, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017. En el mismo sentido ver sentencias: Rol 2953-2016, Considerando 13°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=58098, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017; Rol 2983-2016, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=59191, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017]

⁶³ Gómez, Introducción a la ética social, op. cit., p. 57.

⁶⁴ Eduardo Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno. Parte general, 3 ed., t. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 401-402.

⁶⁵ En efecto, el artículo 1° de la Ley 18216 consigna que la ejecución de las penas privativas o restrictivas de la libertad pueden sustituirse por el tribunal que las imponga, por las penas de: remisión condicional, reclusión parcial, libertad vigilada, libertad vigilada intensiva, expulsión (en el caso señalado en el artículo 34 de la misma ley), y por la prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Sin embargo, su inciso segundo establece una serie de delitos para los que a sus autores les está impedido legalmente acceder a esta serie de penas sustitutivas: tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la Ley 17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada Ley 17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

⁶⁶ El tribunal identifica el conflicto jurídico-constitucional en los siguientes términos: “si resulta razonable la exclusión de normas de determinación e individualización de la pena, y la opción de sustituirlas en los delitos imputados al requirente, configurando en dicho caso un trato diferenciado que implica una carencia de razonabilidad, cuestión que establece la primera norma reprochada, contenida en el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley 18216. Y, en segundo término, si se atenta contra el principio de proporcionalidad de la pena, como efecto de la restricción que tienen los jueces para aplicar una gradualización de la misma, como también en su cometido jurisdiccional de determinación e individualización, dada la imposibilidad que el marco que establece el sentenciador penal, el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley 17.798, norma también reprochada en estos autos” ( Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3062-2016, Considerando 1°).

⁶⁷ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3062-2016, Considerando 5°.

⁶⁸ Eduardo Aldunate, Derechos fundamentales, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 205-206. En cambio, para Mera el principio de proporcionalidad no se deriva de la ley fundamental, sino de los tratados internacionales de derechos humanos, toda vez que “la proporcionalidad referida es una consecuencia de que las limitaciones a los derechos humanos –y las penas lo son– deben ser las necesarias en una sociedad democrática. Obviamente, una reacción penal desproporcionada no es necesaria para conseguir el fin de que se trate –la protección del correspondiente bien jurídico– y mucho menos en una sociedad democrática” (Mera, Derechos humanos en el derecho penal chileno, op. cit., p. 96). Por su parte, y dado que tampoco se encuentra regulado de manera expresa en la Constitución española de 1978, la doctrina ha buscado diversos fundamentos para el principio de proporcionalidad. Sin embargo, “coincide en otorgar rango constitucional al principio de proporcionalidad pero discrepa a la hora de determinar con cuál de los principios constitucionales guarda una relación más estrecha. Para unos se encuentra en la declaración del Estado, como Estado de Derecho (art. 1 CE), para otros en la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes (art. 15 CE), otros entienden que guarda relación con el derecho a la igualdad (art. 9 CE) y, finalmente, el TC lo vincula con la exigencia de que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes constituyan el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10 CE). La proporcionalidad se debe establecer en relación con la pena, su contenido y sus modos de ejecución, los cuales deben ser los justos para alcanzar los fines preventivos del sistema” (Joaquín Cuello y Borja Mapelli, Curso de derecho penal. Parte general, 2 ed., Madrid, Tecnos, 2014, p. 238).

⁶⁹ Bacigalupo, Derecho penal y el Estado de derecho, op. cit., p. 104. El mismo autor indica que el principio de proporcionalidad está de cierta manera inserto en el principio de culpabilidad. Efectivamente, “la adecuación de la pena a la gravedad de la culpabilidad” es una manera de concretar la proporcionalidad de la sanción en conexión con el delito cometido. Sin embargo, el principio de proporcionalidad, prosigue el autor, va más allá, toda vez que si el derecho penal es una restricción a los derechos fundamentales la legitimación de este límite implica una necesaria proporcionalidad entre tal restricción y la trascendencia del bien jurídico afectado. “Por lo tanto, el principio de proporcionalidad obliga al legislador a no amenazar la imposición de penas de excesiva gravedad, en relación al bien jurídico protegido” (pp. 122-123).

⁷⁰ Bacigalupo, op. cit., p. 123.

⁷¹ Santiago Mir Puig, Introducción a las bases del derecho penal, Buenos Aires, B de F, 2007, p. 141.

⁷² Mario Garrido Montt, Derecho penal. Parte general, 2 ed., t. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 49.

⁷³ “El principio de humanidad, que se encuentra incardinado con el principio de resocialización y sobre el cuál encuentra su fundamento, supone que el victimario, cualquiera que sea el delito que haya cometido, es una persona que tiene derecho a ser tratada como tal y a reintegrarse en la comunidad como un miembro de pleno Derecho. Esto se refleja en la supresión de determinados tipos penales y en la ejecución de las penas privativas de libertad. Tiene relación directa con el principio de respeto a la autonomía del sujeto, derivado del reconocimiento de la dignidad de la persona. Implica la exigencia de ofrecer auténticas alternativas de acción en el momento de afrontar el tratamiento de las consecuencias lesivas de una conducta definida como delito, decisivas para la consecución de los fines del Derecho penal” (Luis Gordillo, “Los principios constitucionales y las garantías penales en el marco del proceso de mediación penal”, en Revista electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja 4 (2006), pp. 87-124, en
http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero4/gordillo.pdf, fecha de consulta: 24 de agosto de 2017).

⁷⁴ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3062-2016, Considerando 26°. En este mismo sentido ver sentencias: Rol 3225-2016, Considerando 3°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=64415, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017; Rol 3226-2016, Considerando 3°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=64025, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017; Rol 3469-2017, Considerando 3°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=65599, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017.

⁷⁵ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3062-2016, Considerando 8°.

⁷⁶ En efecto, la actual enunciación del principio de proporcionalidad se debe en gran medida a la labor realizada por el Tribunal Constitucional alemán, la cual la utiliza con mayor frecuencia y en diversos ámbitos como medida de constitucionalidad. Al igual que en Chile, el principio de proporcionalidad no está regulado de manera expresa en la Constitución alemana, pero ha sido calificado por el Tribunal Constitucional alemán como una máxima constitucional. Dicho tribunal ha extraído dicho principio básicamente del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales, el cual adquiere la mayor importancia pero sin llegar a constituir él mismo un derecho fundamental. Conjuntamente con ello, ya no se discute en la doctrina alemana la exigencia de respeto de este principio por parte de los tres poderes públicos: Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Se trata más bien de un principio general del ordenamiento jurídico que abarca a todos los ámbitos del derecho, por lo cual debe respetarse incluso en la aplicación e interpretación de las normas de derecho ordinario (Teresa Aguado, El principio de proporcionalidad en derecho penal, Madrid, Edersa, 1999, p. 63).

⁷⁷ El principio de proporcionalidad, según el Tribunal Constitucional chileno, contiene tres subprincipios: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad (intervención mínima) y el de proporcionalidad en sentido estricto (mandato de ponderación). El subprincipio de idoneidad exige que una medida que limite un derecho sea apta para la consecución del fin perseguido. El subprincipio de necesidad requiere que tal medida restrictiva del derecho sea absolutamente necesaria para la obtención del fin perseguido y sea el menos dañino para el derecho comprometido. A su vez, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es un mandato de ponderación, es decir, deben sopesarse los diversos intereses que están en conflicto, y por el cual debe hacerse una concreta valoración para poder fijar una relación de prevalencia entre los principios en juego. Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 2744-2014, Considerando 22°. En similares términos lo comprende el Tribunal Constitucional alemán. El principio de proporcionalidad, en un sentido amplio, implica que “el medio previsto por el legislador tiene que ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto. Un medio es adecuado cuando mediante él puede lograrse el resultado deseado; es necesario cuando el legislador habría podido optar por un medio distinto, igualmente eficaz que no limitara, o que lo hiciera en menor medida, el derecho fundamental” (BVerfGE 30, 292), citado en Aguado, El principio de proporcionalidad en derecho penal, op. cit., p. 66.

⁷⁸ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3062-2016, Considerando 24°. En este sentido ver sentencias: Rol 3225-2016, Considerando 5°; Rol 3226-2016, Considerando 5°.

⁷⁹ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 2995-2016, Considerando 11°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=60944, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017.

⁸⁰ Rol 2995-2016, Considerando 12°. En este sentido ver sentencias: Rol 3053-2016, Considerandos 8° y 9° en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=60802, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017; Rol 3401-2017, Considerandos 7º y 8º, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=65598, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017; Rol 3469-2017, Considerandos 7° y 8°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=65599, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017.

⁸¹ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3299-2016, Considerando 2°.

⁸² Ibid., Considerando 14°.

⁸³ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3353-2017, Considerando 3°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=64832, fecha de consulta: 15 de octubre de 2017.

⁸⁴ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3353-2017, Considerando 3°. En este sentido ver sentencias: Rol 1287-2008, Considerandos 17° y 18°; Rol 1273-2008, Considerandos 42° y 43°; Rol 3299-2016, Considerandos 7° y 8°; Rol 2747-2014, Considerando 11°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=53104, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017; Rol 2801-2015, Considerando 11°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=53100, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017.

⁸⁵ Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3353-2017, Considerando 6°.

⁸⁶ Ibid., Considerando 17°.

⁸⁷ Ibid., Considerando 20°.

⁸⁸ Idem.

⁸⁹ Ibid., Considerando 21°.

⁹⁰ Ibid., Considerando 22°. En este mismo sentido ver sentencias: Rol 2983-2016, Considerando 32°; Rol 3304-2016, Considerando 34°, en
https://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente2.php?id=63964, fecha de consulta: 30 de septiembre de 2017.

⁹¹ En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Federal alemán: “El mandato de respetar la dignidad humana significa especialmente, que se prohíben las penas crueles, inhumanas y degradantes (BVerfGE 1, 332 (348); 6, 389 (439). El delincuente no puede convertirse en simple objeto de la lucha contra el crimen con violación de sus derechos al respeto y a la protección constitucional de sus valores sociales (BVerfGE 28, 389 (391)”. Citados en Schwabe, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, op. cit., p. 19.

⁹² Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 396.

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Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 3468-2017.

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