"Reflexiones sobre la constitución viviente" (Living Constitution)

Resumo

La doctrina de la "Constitución viviente" (Living Constitution), de fuente, estadounidense y vinculada al "no interpretativismo", entiende que la Constitución es algo en última instancia emancipado del texto escrito. La Constitución, desde esa perspectiva, es lo que el pueblo y el gobierno reconocen respetan como tal. Al respecto, cuando los jueces interpretan la Constitución, en vez de buscar soluciones ya hechas para disipar las dudas constitucionales, deberían consultar las aspiraciones, creencias y valores de la comunidad presente, y elaborar respuestas constitucionales provechosas en función de tales elementos.

La legitimación de tal postura utiliza principalmente el "argumento de la generaciones" (la generación que sancionó a la Constitución no tiene derecho de imponerle a la actual su modo de entender y hacer efectiva la le suprema), y el "argumento del constituyente actual" (lo importante no es se fiel al constituyente histórico, sino al pueblo de nuestros días, que es quien posee en definitiva el poder constituyente real

Desde luego, la visión de la "Constitución viviente" es criticada por la dosis de inseguridad que significa que la misma Constitución pueda decir cos distintas en tiempos diferentes, Por lo demás, no siempre es fácil detectarlos consensos sociales acerca de cuáles son las valoraciones y las creencia imperantes hoy en la comunidad. Paralelamente, puede que no haya real mente consenso, sino posiciones controvertidas, o que haya un "consenso malo" (p. ej., si la mayoría postula soluciones discriminatorias o axiológica mente negativas). También cabe preguntarse si el juez, al interpretar y d forma a la "Constitución viviente", debe ser un mero micrófono de lo que piense el consenso social, cuando éste exista, o si, en un papel más activo tendría que retocar esas creencias, pulirlas en función de los valores constitucionales (como justicia, igualdad, etc.), y aun desechar los "consensos malos".

De todos modos, y pese a las críticas referidas, muchos tribunales aplican sin decirlo varias de las directrices de la doctrina de la "Constitución viviente", bajo el rótulo de interpretaciones evolutivas y dinámicas de la Constitución y de la mutación constitucional, emparentadas con posiciones decididamente activistas por parte de la magistratura constitucional. En definitiva, se impone un análisis detallado y crítico de la tesis, útil, por un lado, para tomar operativa una constitución (sobre todo, si ella es antigua) y darle legitimación social contemporánea y, por otro lado, fijarle límites y topes en términos de legitimación axiológica y jurídica.